Sentencia Civil Nº 415/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 424/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000415/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 20 de septiembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 1155/08, Rollo de Sala nº 0000424/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A., representada por la Procuradora Dª . ESTELA Mª RUIZ OCEJA, y defendida por el Letrado D. Javier Iribarren Goñi y parte apelada Anton y Camila , representados por el Procurador D. IGNACIO CALVO GÓMEZ y asistidos del Letrado D. Severino Cano Vinagrero.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con parcial estimación de la demanda presentada por el procurador D. Ignacio Calvo Gómez, actuando en nombre y representación de D. Anton y Dña. Camila , contra Construcciones Juan Bautista Flores, S.A., CONDENO a la mercantil Construcciones Juan Bautista Flores, S.A., en la persona de su representante legal, a abonar a los demandantes la cantidad de QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTIUNO CON VEINTIOCHO EUROS ( 15.221, 28 € ) en concepto de los daños y perjuicios provenientes de las deficiencias constructivas existentes en la terraza, consistentes en el importe de las obras de reparación de las humedades existentes en el interior de la vivienda de los actores, los gastos de alojamiento hotelero, los servicios de mudanza y de guardamuebles.

Todo ello sin hacer imposición de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se estima en parte la demanda. Se alza la demandada.

Partiendo de que la apelación tiene por objeto denunciar los errores de la sentencia en función de la cuestiones debatidas en la instancia; hemos de cotejar la sentencia, la demanda y su contestación,para fijar el objeto debatido, de manera que si se plantean temas nuevos, rechazarlos sin más, al no respetar aquellas elementales reglas procesales.

Dejando aparte la cuestión relativa a la reparación de la terraza, que no es objeto de recurso, al ser desestimado el concepto y no apelado por los actores, la posición de la demandada en la contestación fue:

1.Aceptar el gasto por la reparación de humedades. La parte demandada no niega tal partida, pero se somete a la pericial judicial en cuanto al importe de su costo.

2. En cuanto alojamiento, mudanza y guardamuebles, tampoco se opone a las partidas,pero sí sostiene que primero se ha de realizar la reparación y después, en ejecución de sentencia, y en función de los días reales de reparación, fijar la indemnización por hotel,mudanza y guardamuebles.

3.Una oposición general, esto es, que el actual estado de cosas se debe a la actitud de los hoy actores de negarse a realizar la reparación desde el interior de su vivienda.

SEGUNDO .- Con las anteriores premisas necesariamente hemos de rechazar el examen del motivo primero, que se expone por primera vez ante esta Sala, esto es, no opuso en su demanda "el contrasentido de pedir respecto de la terraza una reparación in natura, y respecto de las reparaciones en el interior de la vivienda, el importe de su reparación".

El segundo motivo se refiere a que sea la propia demandada quien realice tal reparación. Tampoco fue esta la postura de la Contestación.En ésta se está de acuerdo con la reparación; pero no reivindica que sea ella quien la realice,sino que la discusión versa sobre el importe de dichos gastos, de manera que la demandada, hoy apelante, discute los metros cuadrados de salón y dormitorio,por una parte, y que el cálculo de los gastos, sea real; lo cual,para ella se consigue si se espera a la reparación, y en ejecución de sentencia se calculan los referidos perjuicios(hotel, guardarropa, mudanza) en función de los días reales y nos los 45 que establecía "el Sr. Marcos".

No entramos,pues, a examinar, esta excepción,no motivo de oposición en la contestación.

Tampoco consta que opusiera como excepciones que en vez del importe por sustitución de las puertas balconeras, la pusiera la propia demandada, o que puede que cobre el importe de sustitución y no la sustituya realmente, o que la apelante pudiera sustituirlas por un precio más barato o que se trata de meros defectos estéticos, o que pudiera ser una tercera empresa la responsable de la reparación de la tela asfáltica y no la apelante. Por consiguiente, si esta Sala tiene que ser coherente con sus principios, tampoco podemos pasar a examinar tales excepciones alegadas ahora por primera vez, y no siendo objeto ni de la contestación ni de decisión por la sentencia de instancia.

Finalmente el tercero motivo supone otro forma de introducir su idea del contrasentido de pedir una reparación in natura respecto de la terraza y una indemnización en relación con las reparaciones interiores, así como su postura de que siendo la apelante una constructora ella sería la más adecuada para realizar in natura las interiores. Pero, una vez más, hemos de responder que todas esas cuestiones, a que alude en el motivo, no fueron objeto de oposición en la instancia, y por ello, rechazamos ad límine su examen.

TERCERO. - Por último en cuanto a si se determina ex ante o ex post los días , y,por tanto, la indemnización por días de hotel y guardarropa(los días no afectan a la mudanza), es el único motivo que tiene que ser realmente examinado. Pues ahora sostiene que la forma de fijar los días, es que la reparación la haga la propia demandada. Y, como ella procurará darse prisa, los días que tarde serán los que en ejecución de sentencia sirvan de factor para el cálculo de los perjuicios por hotel y guardarropas. Este criterio, de determinar los días en función de lo que tarde la propia apelada, no fue invocado en la contestación, por lo que no cabe introducirlo ahora a tales fines. Por tanto teniendo en cuenta que la vigente LEC no es partidaria de dejar para ejecución de sentencia cuestión tan compleja(primero que la demandada ejecute,con las incidencias frecuentes en ejecución sobre si se ejecuta conforme a sentencia o no, con posibles recursos devolutivos, y después que se ejecute la segunda parte, esto es, los perjuicios en función de los días) y dado que se han producido las periciales suficientes como para fijar los días que puede tardarse en realizar unas obras concretas, no resulta extraño,haber acudido a la prueba pericial para fijar ex ante las jornadas, en vez de abandonarse al subjetivo criterio de que se haga depender de la diligencia y entrega de quien realiza en concreto la obra, que pudiera dar lugar a suspicacias, en el sentido de que si quien realiza la reparación es la propia demandada podrá agilizar la obra en perjuicio de una perfecta ejecución y acabado, o, por el contrario, que la obra sea realizada por una empresa interesada en alargar la misma en perjuicio de la hoy demandada. Acudir, pues, ex ante, al canon basado en la experiencia técnica y profesional contribuye a objetivar el dato del tiempo necesario.

CUARTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES SA contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº2 DE SANTANDER, la que confirmamos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

No cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.