Sentencia Civil Nº 415/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 235/2010 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00415/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 235/2010-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veintidós de julio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 235 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 1434 de 2008 , en el que son parte, como apelante , la demandada reconviniente "GESTE-RED GALICIA, S.L." , con domicilio social en La Coruña, Avenida Nuevo Mesoiro, 29-8º D, con número de identificación fiscal B-15 888 720, representada por la procuradora doña Yolanda Álvarez Castro, bajo la dirección del abogado don Miguel-Ángel Vidal Pan; y como apelado , la demandante reconvenida "T.I.G. GALICIA, S.L." , con domicilio social en Bergondo (La Coruña), parroquia de Rois, polígono industrial, parcela D-5, con número de identificación fiscal B-15 770 639, representada por la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, bajo la dirección del abogado don Pablo Freire Gómez; versando la apelación sobre reclamación de cantidad por suministro de farolas; ascendiendo la cuantía de la apelación a 16.766,00 euros de la demanda, más 8.000 euros de la reconvención.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 22 de marzo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Rodríguez Arroyo en nombre y representación de la entidad TIG Galicia S.L., asistida por el letrado Sr. Freire Gómez contra la entidad la entidad Geste-Red Galicia S.L. representada por la procuradora Sra. Álvarez Castro y asistida por el letrado Sr. Vidal Pan y desestimando la reconvención formulada por esta frente a aquella debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de dieciséis mil setecientos sesenta y seis euros (16.766 €), con los intereses legales desde la fecha de emplazamiento hasta su total pago. Se absuelve libremente a la entidad TIG Galicia S.L. de los pedimentos frente a ella formulados en el escrito de la demanda reconvencional.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Geste-Red Galicia, S.L.", se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "T.I.G. Galicia, S.L." escrito de oposición. Con oficio de fecha 27 de septiembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 28 de septiembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 235 de 2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 12 de noviembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Yolanda Álvarez Castro en nombre y representación de "Geste-Red Galicia, S.L.", en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de "T.I.G. Galicia, S.L.", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 2 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de julio de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- "Geste-Red Galicia, S.L." fue adjudicataria de una obra contratada con un Ayuntamiento, consistente en la ejecución de la unas farolas de alumbrado en una zona de playa. Según el proyecto y pliego de condiciones técnicas, los báculos habrían de ejecutarse en acero tipo AISI 316-L

2º.- "Geste-Red Galicia, S.L." subcontrató a "T.I.G. Galicia, S.L." la fabricación de las farolas, que fueron entregadas e instaladas.

3º.- "T.I.G. Galicia, S.L." emitió factura a "Geste-Red Galicia, S.L." por importe de 24.766,00 euros. Esta abonó a cuenta la cantidad de 8.000,00 euros; quedando pendiente de pago 16.766,00 euros.

4º.- Al poco tiempo de instalarse las farolas, se hace referencia a un mes, se advirtió que presentaban óxido en varias zonas.

5º.- Realizadas las oportunas comprobaciones, se verificó que el material no era acero tipo AISI 316-L, sino tipo AISI 304, más económico y con menor resistencia a la oxidación en ambientes marinos.

6º- "T.I.G. Galicia, S.L." formuló demanda contra "Geste-Red Galicia, S.L.", reclamándole el pago de los 16.766,00 euros.

7º.- Admitida a trámite la demanda, "Geste-Red Galicia, S.L." se opuso a la misma alegando el incumplimiento total, o subsidiariamente el cumplimiento defectuoso, porque se había suministrado un acero de calidad inferior a la solicitada. Formulando reconvención a fin de que se condenase a la demandada a abonar el coste de reposición, o subsidiariamente a devolverle lo pagado.

8º.- "T.I.G. Galicia, S.L." contestó a la reconvención aduciendo que se le había encargado específicamente el acero tipo AISI 304, porque era más barato, desconociendo el contenido del pliego de condiciones de la adjudicación de la obra municipal.

9º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, desestimando la reconvención, e imponiendo las costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO .- Calificación del contrato .- En el primer motivo del recurso muestra la parte su discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto califica el contrato como de suministro, para sostener que en realidad se trata de un arrendamiento de obra.

El motivo resulta indiferente:

1º.- El contrato de suministro :

(a) Es doctrina jurisprudencial consolidada [ Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2006 (RJ Aranzadi 8631 ), 3 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3002 ), 13 de junio de 2002 (RJ Aranzadi 4897 ), 7 de febrero de 2002 (RJ Aranzadi 2237 ), 2 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 9042 ), 8 de julio de 1988 (RJ Aranzadi 5589 ), 30 de noviembre de 1984 (RJ Aranzadi 5697) y las que en ellas se citan] que el denominado "contrato de suministro" es un contrato atípico, pero afín a la compraventa, y viene caracterizado, en sintonía con el artículo 1559 del Código Civil italiano de 1942 , por la obligación de una de las partes, a cambio de un precio, de realizar en favor de la otra, prestaciones periódicas, cuya función es la satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor. El suministro comprende un conjunto de determinadas mercancías o géneros, a servir en períodos de tiempos determinados o por determinar con posterioridad, y por un precio preestablecido por las partes (bien fijo, bien por referencias ciertas). Como tal contrato atípico su régimen jurídico «no puede identificarse con el de compraventa, aunque es afín a la misma. Se regula por lo previsto por las partes, en aras al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil ) y, en su defecto, por la normativa de la compraventa (artículos 1445 y ss. del Código Civil y, en su caso, si es mercantil, 325 y ss. del Código de Comercio) y en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos» En definitiva, la semejanza con la compraventa no implica que se identifique con ella y las normas que regulan el primer contrato sólo pueden aplicarse al suministro cuando se dé la razón de analogía que lo permita.

Pero debe destacarse que en el suministro se está hablando de un único contrato, es un único negocio jurídico que se desarrolla en fases sucesivas. Y no puede confundirse la reiteración de compraventas singulares con el suministro, pues no es ajena a la compraventa la nota de que su objeto venga constituido por «entregas repetidas o diferidas de mercancías». A modo de ejemplo, el señor que todos los días va a comprar el pan a la misma panadería concluye todos los días una compraventa, y no un contrato de suministro por la mera repetición de actos; porque no hay un acuerdo previo (un único negocio jurídico) por el que el panadero se comprometa todos los días a entregarle una barra de pan. Como también es compraventa y no suministro si se compra todo el mobiliario de una casa, y la mueblería los remite según van llegando de fábrica o agrupados por habitaciones. Por el contrario, son ejemplos clásicos de este tipo de contrato los concertados para la recepción de energía eléctrica, agua potable, gas, telecomunicaciones, los concertados por las estaciones de servicio con los distribuidores de combustibles y similares. Es un único contrato por el que la empresa que comercializa el producto se compromete a facilitarlo de forma constante, a lo largo del tiempo, facturándose los consumos por períodos previamente pactados.

(b) Es pues evidente que no estamos en presencia de un contrato de suministro. No hay una actuación duradera en el tiempo por la que "T.I.G. Galicia, S.L." se comprometiese a entregar periódicamente báculos de farolas a "Geste-Red Galicia, S.L.". Es una actuación única, de fabricación de los báculos según el diseño y especificaciones exigidas, y entrega. Y ahí acaba la relación.

(c) La sentencia en ningún momento califica el contrato existente entre los litigantes como un contrato de suministro. Es cierto que usa reiteradamente el vocablo "suministro", o "suministrado", pero se refiere al concepto vulgar de entrega, no al concepto técnico jurídico de contrato de suministro.

2º.- Contrato de compraventa o contrato de arrendamiento de obra .- La discusión, realmente artificial, mantenida en la instancia sobre si estamos ante un contrato de compraventa o un contrato de arrendamiento de obra no tiene a primera vista una fácil solución, pues está en esa frontera lábil entre ambas figuras. Sin embargo, se considera arrendamiento de obra con aportación de materiales (artículo 1.588 del Código Civil ), y no contrato mixto de compraventa y arrendamiento de obra, la adquisición de un objeto que previamente debe ser construido «ex profeso», según diseños técnicos confeccionados al efecto [Ts. 18 de abril de 1995 (RJ Aranzadi 3422)].

3º.- Inutilidad de la discrepancia .- La oposición a las peticiones de la demanda y la reconvención se fundamentan en que las farolas se realizaron en acero tipo AISI 304, cuando se había contratado en acero tipo AISI 316-L, así como en la presencia de óxido de forma prematura. Argumentación fáctica que subsume en el incumplimiento defectuoso y en el incumplimiento total. Excepciones que son oponibles tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra.

CUARTO .- El incumplimiento del contrato .- Reitera la apelante su tesis del incumplimiento contractual por parte de "T.I.G. Galicia, S.L.", realizando un análisis del informe pericial rendido a instancia de la demandante, así como de la reclamación efectuada por el Ayuntamiento; para finalizar indicando que la reclamante no pudo probar que se le hubiese encargado la realización en acero tipo AISI 304.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- En las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior; por lo que se justifica que el deudor requerido de pago le pueda oponer al deudor incumplidor la llamada «exceptio non adimpleti contractus» , con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2011 (Roj: STS 1243/2011, recurso 1539/2007 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos)].

Es doctrina jurisprudencial [ Ts. 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ), 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ), 16 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 153 de 2006 ), 17 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 112 ), 16 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 3261 ), 8 de junio de 1996 (Ar 4833 ), 13 de mayo de 1985 (RJ Aranzadi 2388), entre otras muchas] que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100, 1124 y 1544 del Código Civil, tiene dos variantes: «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo. La regla «aliud por alio», para significar la pretensión de una de las partes de sustituir de forma unilateral de la prestación debida por otra distinta, es aplicable a todos los contratos en los que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1157 del Código Civil , el pago de la deuda exige entregar una cosa, dada la necesaria identidad entre la cosa a entregar y la entregada para que se despliegue el efecto solutorio. Supone la falta de correspondencia objetiva entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado. Supuesto al que se asimila cuando lo entregado resulta inservible o inhábil, y por lo tanto no idóneo para cumplir la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6253/2010, recurso 256/2007 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 )]

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite [Ts. 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7308), 21 de octubre de 1980 ( RJ Aranzadi 3646), 3 de octubre de 1979 ( RJ Aranzadi 3236) y 12 de noviembre de 1976 (RJ Aranzadi 4775), entre otras] a la parte compeler a la otra para que:

(a) O bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa (artículos 1091 y 1098 del Código Civil ).

(b) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos (artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

2º.- Al amparo de dichas excepciones, en realidad lo que está planteando es un doble incumplimiento: (a) Que se contrató acero tipo AISI 316-L, y el suministrado fue tipo AISI 304. (b) Que, en cualquier caso, los báculos presentan una oxidación prematura, que achaca bien al proceso de fabricación, bien a defectos en la materia prima. Y, como acaba reconociendo la recurrente, el problema está en determinar si se probó qué tipo de acero se contrató, cuál es la causa de la oxidación, y quién debe pechar en su caso con la falta de prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

3º.- Revisando la prueba practicada, la conclusión a la que se llega es que no se probó que "Geste-Red Galicia, S.L." hubiese pactado con "T.I.G. Galicia, S.L." que las farolas se ejecutarían en acero tipo AISI 316-L. Mientras que a la primera sí se le exige específicamente en el pliego de condiciones del proyecto, no existe ninguna prueba que avale que esta exigencia se transmitió a la subcontratista. La prueba sobre el particular (interrogatorio y testifical) no sirve para establecer con rotundidad qué versión ha sido acreditada.

4º.- En cuanto a la prematura oxidación, tampoco quedó aclarada cuál es la causa exacta, pues se hicieron alusiones a contaminación durante la fabricación, transporte, almacenaje, actuaciones de puesta en obra, o simplemente a la acción oxidante de la zona en la que se ubican ante la incapacidad del tipo de acero utilizado para retardar la corrosión.

La parte apelante realiza un interesado análisis del informe del perito Sr. Miguel Ángel , pues dicho técnico afirmó que podían ser posibles otras causas para la oxidación prematura, además de los defectos en la fabricación o en la materia prima.

5º.- El problema es establecer a quién debe perjudicar la falta de prueba sobre ambos extremos, conforme a las reglas que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Siendo ambos elementos el fundamento de la excepción invocada por "Geste-Red Galicia, S.L." para no pagar la factura, y el basamento de su reconvención, pesaba sobre ella la carga de acreditarlo; y la ausencia probatoria obliga a desestimar sus pretensiones.

QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

SÉPTIMO .- Recursos .- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (Roj: ATS 6672/2011), 14 de junio de 2011 (Roj: ATS 6077/2011), 7 de junio de 2011 (Roj: ATS 6034/2011), 24 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5416/2011), 17 de mayo de 2011 Roj: ATS 4815/2011), 10 de mayo de 2011 (Roj: ATS 4739/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4029/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3909/2011), 5 de abril de 2011 (Roj: ATS 3314/2011), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada "Geste-Red Galicia, S.L." , contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1434 de 2008, y en el que es demandante "T.I.G. Galicia, S.L." .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone al apelante "Geste-Red Galicia, S.L." las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0235 10.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretaria, certifico.-