Sentencia Civil Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 321/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 321/M-81/2012

PROCEDIMIENTO: Incidente Concursal num. 170/2010

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 415/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a once de octubre del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , de XALÓ, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª MARÍA AUXILIADORA MÁRQUEZ MUÑOZ, con la dirección de la Letrada D.ª MARÍA TERESA SEBASTIÁN MONCHÓ; siendo la parte apelada, impugnante asímismo, MONTES TALLÓN, SA, representada por el Procurador D. JOSÉ LUÍS CÓRDOBA ALMELA, con la dirección del Letrado D. ANTONIO MANUEL GARRIGÓS JUAN, así como MODULPRO, SL, representada por D.º VIRGINIA SAURA ESTRUCH y defendida por D. ÓSCAR SORIA MOLL, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 18 de mayo del 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente el incidente promovido por doña Auxiliadora Márquez Muñoz, Procuradora de los Tribunales y de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , por lo que califican como contingentes ordinarios todos los créditos derivados de facturas en las que se incluya algún concepto no ejecutado por la mercantil Montes Tallón, S.A, desestimándose todas las demás pretensiones y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.Efectúese la comprobación y ulterior liquidación por la administración concursal según los términos recogidos en la presente."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 / 10 / 12, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En la demanda iniciadora del incidente se acumularon dos pretensiones distintas:

a) La primera, de convalidación judicial de un contrato celebrado entre la mercantil concursada y la comunidad de propietarios con posterioridad a la declaración de concurso, y que no fue autorizado por la Administración concursal. Subsidiariamente a esta primera petición, para el caso de que no fuera estimada, se solicitó que se declarara el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones derivadas de la promoción del EDIFICIO000 y se la condenara a su cumplimiento, por existir graves deficiencias que han motivado incluso que no se haya concedido la licencia de primera ocupación de dicho edificio.

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la pretensión principalmente deducida, sin abordar la esgrimida con carácter subsidiario.

El recurso presentado por la Comunidad actora insiste en ambas pretensiones, si bien ahora añade una nueva cual es que la cantidad a que, en su caso, se condene a la demandada se califique como crédito ordinario.

b) La segunda, de impugnación de la lista de acreedores, en cuanto al acreedor n.º 25, MONTES TALLÓN, SA, respecto del cual se solicita que se mantenga la cuantía comunicada y reconocida por la Administración concursal (84.048,59 €), pero "se exija el cumplimiento inmediato de su obligación de finalizar los ascensores del EDIFICIO000 o se adecue este crédito a la realidad, reduciéndose la cuantía del mismo a lo realizado realmente ejecutado por la empresa".

La administración concursal, al contestar a la demanda, consideró que la calificación del crédito debía ser la de contingente, pues su cobro habría de someterse al cumplimiento de una condición, que es la terminación de las obras en el edificio a que está obligada MONTES TALLÓN, SA.

La sentencia recurrida acordó calificar como contingente ordinario todos los créditos derivados de facturas en que se incluyan conceptos no ejecutados por dicha mercantil, y no como créditos contra la masa, habida cuenta que el devengo de las obligaciones de la misma se produjo con anterioridad a la declaración de concurso ( arts 84.5 y 87.3 LC ).

Esta decisión es recurrida por MONTES TALLÓN, SA, que solicita que se le reconozca un crédito contingente contra la masa, con relación a la obra pendiente de ejecutar.

SEGUNDO.-

Hemos de confirmar la desestimación de la pretensión de convalidación contractual, que se articula sobre la base del art. 40.7 LC .

Ciertamente, el contrato que nos ocupa fue celebrado con la mercantil concursada tras la declaración de concurso, sin la preceptiva autorización de la administración concursal, habida cuenta de que el concurso era voluntario ( art. 40.1 LC : 1. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad).

Para los actos del deudor que infrinjan tal limitación no se prevé convalidación judicial alguna. Lo que prescribe el art. 40.7 LC es la convalidación o confirmación por parte de la administración concursal, que puede serle instada por cualquier acreedor y por quien haya sido parte en la relación contractual. En su defecto, el precepto prevé la anulación del contrato, a instancia de la administración concursal, que ya se ha promovido, en el caso que nos ocupa.

Entrando en el análisis de la pretensión subsidiaria, está acreditado (por la pericial y la propia actuación de la promotora, que reconoció contractualmente la existencia de las deficiencias) que MODULPRO, SL realizó la promoción del EDIFICIO000 así como que han quedado obras sin terminar, cuyo detalle se contiene en el informe pericial acompañado junto a la demanda, de modo que, como se indica en la demanda, se consiguió la licencia de primera ocupación de las viviendas pero no la licencia de primera ocupación del edificio. Realmente, nos encontramos ante una acción cumplimiento de la obligación de la promotora vendedora de entregar una edificación hábil al fin pretendido, para la cual está legitimada la comunidad de propietarios, por más que las viviendas fueran entregadas y los contratos de compraventa se celebraran con los respectivos compradores. La prueba acredita que el edificio, en sus zonas comunes (varios portales y sótano) presenta deficiencias de entidad, reflejadas en el informe pericial presentado junto a la demanda, por lo que, de conformidad con los arts. 1124 y concordantes del Código Civil , se estará en el caso de condenar a reparar las deficiencias reseñadas en el informe ya citado, condenándola, en el caso de que así no se hiciera, al pago de 152.251,77 €, que es la valoración que se ha hecho de dichas deficiencias, desestimando la indemnización del 5 % estipulada entre las partes precisamente porque, como ya se indicó, el acuerdo no puede ser convalidado en modo alguno.

TERCERO.-

En lo que atañe a la impugnación de MONTES TALLÓN, SA, llama la atención, de inmediato, dos extremos:

El primero, que cuando comunicó su crédito a la administración concursal lo hizo como crédito ordinario, y como tal le fue reconocido. Obviamente, dicha mercantil no impugnó esa calificación.

El segundo, que producida la impugnación por otra parte, y calificado el crédito como contingente ordinario, sea MONTES TALLÓN, SA la única que recurra el fallo, pretendiendo ahora, ex novo, que su crédito sea calificado como contingente contra la masa.

De un lado, no es admisible que MONTES TALLÓN, SA pretenda aprovechar el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, promovido por otra parte, para modificar la calificación del crédito que dicha mercantil comunicó a la administración concursal y que le fue reconocido tal y como la misma pretendió. MONTES TALLÓN, SA, pretendió la calificación de su crédito como ordinario, y así se hizo. Es ahora (a mayor abundamiento, en el escrito de interposición del recurso de apelación) cuando se dice que, estando el contrato celebrado con la concursada en vigor, y quedando obligaciones pendientes para ambas partes, el crédito que nacería a su favor por la ejecución de las prestaciones pendientes habría de ser calificado como crédito contra la masa, pagadero conforme se vayan concluyendo los trabajos pendientes)

De otro lado, la categoría de créditos contingentes contra la masa no existe en la LC. Según el art. 84.1 LC , constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa. Ningún precepto de la ley concursal prevé la contingencia en un crédito contra la masa, razón por la que la parte no cita precepto alguno que apoye su pretensión.

TERCERO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , de XALÓ, y con desestimación de la impugnación formulada por MONTES TALLÓN, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 18 de mayo del 2010 , en los autos de incidente concursal n.º 170 / 2010, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda interpuesta por dicha Comunidad, condena a MODULPRO, SA a reparar las deficiencias reseñadas en el informe pericial acompañado a la demanda, condenándola, en el caso de que así no se haga, al pago de 152.251,77 €, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por el recurso de apelación e imponiendo a la impugnante las originadas por la impugnación desestimada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-