Sentencia Civil Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 839/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 839/2011

Autos no 195/2011

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. PALOMA FERNANDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de Octubre de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 195/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Da. Rocío García Romero, y asistido por la Letrada Da. Ana I. Carpentieri Pérez, contra, Da. Visitacion , representada por la Procuradora Da. Ma Candelaria Rodríguez González, y asistida por la Letrada Da. Luz Nidia Padilla Castilla, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dna. Ma de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 8 de Junio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SrGarcía Romero , en nombre y representación de D. Carlos Ramón , bajo la dirección letrada de Da Ana Carpentieri , contra Da . Visitacion , representada por el Procurador Sr. Rodríguez González y bajo la dirección letrada de Da. Luz Nidia Padilla., y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor habido del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se atribuye a la progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,

5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 280 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de Octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, ha de responderse en primer lugar a la denuncia de irregularidad en la celebración de la vista del procedimiento, alegando el recurrente que entendió que había sido citado a la vista de las medidas provisionales.

Al respecto, aunque en la diligencia de ordenación de la Sra. Secretario se dice, efectivamente, que se convoca a las partes a la celebración de la vista de medidas, pero sin calificarlas de provisionales, esto no obstante, es de significar que al recurrente le precluyó la posibilidad de alegar infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pues el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para ello que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, y la tuvo en el procedimiento, al menos desde que compareció a la vista, sin que lo hubiera denunciado ni al comienzo de la misma, ni al final, en que al informar se aplicó a solicitar las medidas definitivas que estimó procedentes, por lo que no se estima que concurra ninguna irregularidad con carácter invalidante que pudiera causar indefensión al recurrente en los términos previstos en los arts. 238.3 o y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 24 de la CE , y el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- En cuanto al fondo, por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para el hijo menor de los litigantes y a cargo del mismo recurrente, es medida respecto de la que conviene puntualizar, en primer lugar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10- 1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

TERCERO.- Por las razones expuestas, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

CUARTO.- Atendiendo al criterio de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , después del estudio de las actuaciones relevantes del procedimiento, la Sala comparte la apreciación de la sentencia apelada por su corrección, pues aun considerando una situación de crisis del negocio de mensajería privada por la concurrencia del sector que se alega por el recurrente, también debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse que la demandada sí acredita la pervivencia de la sociedad mercantil de la que el demandado es socio mayoritario, con numerosos trabajadores, como detalla la sentencia recurrida, de modo que resulta verosímil la alegación de la misma en el sentido de que los ingresos del actor son superiores a los declarados, ingresos cuya opacidad va en detrimento y descrédito del obligado que no facilita su total exactitud.

En contra de lo que alega el recurrente, incluso teniendo en cuenta los gastos de este, a la empresa han de presumírsele los correspondientes rendimientos, porque lo cierto es que no se acredita que se haya instado la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260 , 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL .

Debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , incluso en este caso, en que la vivienda familiar que se atribuye al hijo y a la madre con quien convive es, según parece, de la propiedad de los abuelos maternos, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, porque lo que es evidente es que siempre hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto, y que no puede ser solo de cargo de la madre.

Por tanto, atendiendo al criterio de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando el hijo, incluidos los costes del colegio, que constituyen un aspecto razonable del nivel de vida, en tanto que puede ser sostenido por los padres, la Sala estima que en este caso la cuantía de 280 euros fijada por la sentencia, como también pidió el Fiscal en la vista, no puede reputarse excesiva para subvenir a las necesidades del hijo.

Puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), en definitiva la Sala entiende procedente estar a lo acordado en este particular en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos, como los relativos a la liquidación de la sociedad de gananciales o los pactos anteriores que no llegaron a buen termino, por carecer de relevancia para resolver en este caso.

QUINTO.- En relación con el motivo de recurso relativo al régimen de visitas del hijo, la impugnación formulada por el progenitor a quien se le han asignado radica en el aspecto de la sentencia apelada de fijar días concretos en los periodos vacacionales, alegando que le parece mejor para ganar algún día, que se refiera al comienzo y fin de las vacaciones sin más.

Al respecto, conviene precisar que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos y tenerlos en su companía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho- deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, es decir, que la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por la jurisprudencia reciente ( SSTS de 31-7-2009 , 28-9-2009 , 11-3- 2010 , 1-10-2010 , 11-2-2011 y 25-4-2011 ).

En primer lugar, nada de lo que ahora se dice se alegó en la demanda, y en los procedimientos matrimoniales y de menores, aunque remitidos a los trámites del juicio verbal, por muy sucinta que sea la demanda habrá de corresponderse, para que no se de una situación de desigualdad entre las partes, con la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, ( art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405), aparte de que el propio art. 437 exige que se fije con claridad y precisión lo que se pida, lo que implica que la parte actora está vinculada a las pretensiones deducidas en el mismo, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria ( STS de 3-4-2001 , por ejemplo); pero no sólo a las pretensiones, pues el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Véase también la doctrina expuesta en la STS de 21-10-2005 .

En segundo lugar, en este caso no se proporcionan por el recurrente fundamentos consistentes para revocar la sentencia apelada, y puesto que a causa de su falta de acuerdo efectivo, son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, por el contrario, debe observarse que el régimen adoptado es perfectamente razonable, atendiendo a la misma identidad de razón que la atribución de custodia, porque debe atenderse en primer lugar al beneficio del hijo, siendo por ello pertinente resolver incluso de oficio, si las relaciones entre los progenitores no son las óptimas.

En todo caso, si se producen alteraciones de las circunstancias laborales o de otro tipo, pero de carácter sustancial, precisan la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y en el caso de que surjan otras cuyo alcance sea menor, han de plantearse igualmente al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución.

SEXTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Carlos Ramón , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.