Sentencia Civil Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 288/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000288/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 4 1 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000621/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s VERIFICACION DE EDIFICIOS SA, representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DESAMPARADOS GONZALEZ ORTUÑO, y de otra como demandado/s - apelado/s CARPINTERIA HIDALGO SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN VICENTE SANTOS CERVERO y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ELISA PASCUAL CASANOVA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA, con fecha veinticuatro de junio de dos mil doce, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Amparo González Ortuño, en nombre y representación de VERIFICACION DE EDIFICIOS, S.A. sobre reclamación de cantidad contra CARPINTERIA HIDALGO, S.L., con condena en costas para la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día dieciséis de julio de dos mil doce, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se desestimó la demanda de juicio ordinario en reclamación de 39.968, 13 euros como diferencia entre, la suma de 112.845, 73 euros en que se cifra la indemnización de daños y perjuicios derivados de los defectos existentes en los trabajos de carpintería para los que la actora subcontrató a la demandada todo ello en cumplimiento de una sentencia previa que así lo establecía , y la de 73.877, 60 euros que se ha de compensar de la segunda por adeudarla dicha actora a dicha demandada por la liquidación de otra obra en la que la primera también subcontrató a la segunda.

Se funda el recurso que formula la actora en que, tal sentencia, al desestimar esas pretensiones en base a que se sustentan sólo en una sentencia previa a modo de título ejecutivo siendo que se dictó en un proceso en que no fue parte la demandada sin plantearse su efectivo incumplimiento `por ésta de sus obligaciones contractuales para que sea viable el derecho de repetición contenido de aquéllas , vulnera los arts.17 de la LOE , 1278 y 1281 del CC e incurre en una indebida valoración de las pruebas por lo siguiente:1)Ese art.17 regula el derecho de repetición del contratista principal contra los subcontratistas por defectos de construcción y en el caso , no por la sentencia previa que por ellos condenó a su parte si no por las pruebas periciales practicadas en esta litis con contradicción de la demandada , se puede dilucidar la responsabilidad directa de ésta en dichos defectos concurrente en los términos que la citada sentencia dice en relación con la carpintería ;2)La misma responsabilidad concurre en base al contrato que le une con la demandada en el que se pactó en relación con todos los daños causados a terceros por la subcontratista a la que sí reclamó por ellos y lo que no obsta que luego le encargara otra obra al aparecer los defectos pasado un tiempo desde la ejecución en aquella previa en la que se cometieron.

Cada parte se opuso al recurso de la otra por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia que le favorecían.

SEGUNDO.- Esta Sala sólo acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación , en relación con los motivos del recurso, previa revisión y valoración de las pruebas que les afecten a la luz de las normas y doctrina aplicables .

1) Sobre tales normas y doctrina cabe citar :

-En lo que se refiere a la apelación, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

-El art.217 de la LEC , en su apartado 2 regula la carga de la prueba e impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda , según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros

-En lo que afecta a la valoración de las pruebas, la jurisprudencia señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial que la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 .

En esta sentido cabe añadir que conforme a la doctrina, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene porque repetir sus argumentos y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo que resulte necesario ( STS de 16-10-92 ), toda vez que la fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva.

Por su parte la prueba pericial, a proponer según el art.336 en la demanda y contestación a salvo de los dispuesto en su art.338 , se ha de valorar también según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

-Respecto a la interpretación de los contratos la doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal "( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 .

Entre estas normas subsidiarias hemos de reseñar el art.1285 del CC según el cual las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas en sentido que resulte del conjunto de todas.

Por otro lado , la misma interpretación de los contratos , al igual que la valoración de la prueba, es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 )......En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ).".

-En lo que atañe a la acción esgrimida en la demanda sobre incumplimiento contractual, regulado en el art.1101 del CC el mismo establece que quedan sujetos a la indemnización por daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad o de cualquier modo contravinieren su tenor.

-Al igual, en tal demanda en base a una sentencia anterior en que se declaró la responsabilidad de la actora por defectos constructivos como contratista principal , se esgrime un derecho de repetición sobre el importe de los mismos a que fue condenada contra su subcontratista y aquí demandada , en base al art. 17.de la LOE que así lo establece al decir que: "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.4. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas. 5. Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente. Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores. 6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar. Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar".

-Tambien se funda la demanda y en concreto su reclamación por de las dos anteriores normas en la compensación judicial del crédito que reclama con el que la demandada ostenta a favor de su actora y , sobre ella la STS de 2 de febrero de 1989 declara que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". En el mismo sentido la STS de 17 de julio de 2.000 EDJ2000/21370 , y las que en ella se citan, de fechas 7 junio 1983; 17 mayo 1984; 31 mayo EDJ1985/7393 y 24 octubre 1985; 11 octubre EDJ1988/7935 y 21 noviembre 1988 EDJ1988/2148 ; 2 febrero 1989 EDJ1989/910 ; 30 enero EDJ1991/866 y 2 julio 1991 EDJ1991/7133 ; 19 febrero EDJ1993/1592 , 12 junio EDJ1993/5683 y 16 noviembre 1993; 9 abril EDJ1994/3079 y 30 diciembre 1994 EDJ1994/9925 ; 1 febrero EDJ1995/71 , 8 junio EDJ1995/2702 y 27 diciembre 1995 EDJ1995/7307 ; 8 junio 1998 EDJ1998/2702 ; y 18 enero 1999 EDJ1999/169 ".

2) Revisando las pruebas para luego revisar su valoración bajo el anterior prisma de ellas resulta :

-Que la actora fue contratada el 30-10-01 para la rehabilitación de un edificio por la Comunidad de Propietarios de la calle Comedias nº 15 de Valencia para la ejecución de cuya carpintería exterior con suministro de materiales subcontrató a la demandada según un presupuesto de 39.710, 23 euros y , en lo que aquí afecta de modo resumido , en dicho contrato se pactó que la contratista controlará y vigilará la correcta ejecución y utlización de materiales por la subcontratista, que la primera retendría del precio de ésta el 5% del importe de las obras en garantía, y que serían de cuenta de tal subcontratista el importe de todos los daños y perjuicios que por sus trabajos se causen a terceros , así como de los daños causados al edificio como consecuencia de defectos constructivos de esos trabajos subcontratados según el art.17 de la LOE y que , en que cualquier caso responderá frente al mismo contratista de la reclamación que se le pudiera hacer `por tales defectos a cuyos efectos contratará un seguro de responsabilidad civil con un limite de 15.025, 30 euros.

-Los trabajos encargados por la actora en base al anterior contrato se iniciaron en febrero del 2003 y se abonaron por la aquí actora a la aquí demandada por facturas emitidas entre noviembre del 2003 a febrero del 2004 siendo recibidos por la Comunidad el 18-10-04 y siendo la cédula de habitabilidad del citado edificio de junio del 2008 .

-La actora en el año 2006 interpuso un proceso contra la citada Comunidad en reclamación de 61.133, 34 euros, y ésta en el mismo reconvino en reclamación de de daños y perjuicios por defectos constructivos existentes en las obras, sin que fuera parte en él ni fuera llamada al mismo la actual demandada si bien depuso como testigo su encargado de obras.

-En este proceso se dictaron sentencia , respectivamente en 1ª y 2ª instancia y la de ésta confirmatoria de la de aquélla, en fechas 16-1 - 007 y 30-6-08 (folios 56 y ss. y 63 y ss) estando a la pericial judicial que se practicó por el arquitecto superior Sr. Carlos Ramón , se concluyó con que de los defectos constructivos objeto de la reconvención , los de la carpintería exterior no apreciables en un primer momento si no con posterioridad a su instalación derivaban de que el material no era apto para su uso por no estar suficientemente seco y que el coste para salvarlo con su reparación y sustituir el que no era reparable era de 112.845, 73 euros , a cuyo pago tras varias compensaciones y junto a otras sumas condenó a la allí y aquí actora por ser a ella imputables esos vicios como responsable según su contrato con la misma Comunidad de las deficiencias imputables a dicha subcontratada pese a que alegó que lo eran a ésta .

-La citada pericial judicial base de las anteriores sentencias, junto a la aportada en este proceso previo por la Comunidad emitida por la arquitecta Sra. Genoveva al igual que la emitida para la demandada por el Sr. Rafael (folio 295)designado por el gremio de carpinteros para dictaminar sobre la calidad de la madera en esta misma obra , se unieron al presente y se ratificaron en el juicio en iguales términos que en el primero sin poder precisar los dos primeros técnicos si los trabajos de carpintería sobre los que dictaminaron se hicieron en su totalidad por dicha demandada, lo que niega ésta y los testigos que al efecto propuso ( Sres. Juan Ignacio , Clemente y Inocencio , respectivamente encargado de ejecución, técnico y carpintero autónomo dijeron que hicieron sólo parte de la carpintería exterior y nada en relación con la restauración y el lacado) y manifestando el último perito que su conclusión de que esta calidad cumplía con las normas técnicas lo fue por el certificado que al efecto le proporcionó dicha demandada sin hacer prueba al efecto .

-Los mismos testigos de la demandada, Don. Juan Ignacio , Clemente y Inocencio , además de la esta falta de ejecución de todos los trabajos de carpintería debatidos, dijeron, en especial el segundo que la que instalaron exigía mantenimiento y, Don. Inocencio , que fue contratado por la actora sólo para hacer trabajos de restauración de la misma, en concreto el mirador y las puertas de la calle sin saber si aún estaba la demandada en la obra.

-Sin que conste reclamación anterior, por burofaxes de diciembre del 2007 y septiembre y octubre del 2008 por la actora con comunicación de las citadas sentencias se reclamó a la demandada por el importe de condena de la misma por los referidos trabajos de carpintería

-La actora en el curso del proceso citado encargó otra obra que a la demandada que finalizó en septiembre del 2008 por la que la primera reconoce adeudar e insta en su demanda la compensación , a la segunda 73.877, 60 euros sin incluir las retenciones del 5% pactadas en garantía al no haber pasado el plazo de 6 meses pactado en el contrato sucrito al efecto para su devolución , de modo que incluyendo éstas y ya pasado este plazo en el curso de la presente litis , dicha demandada la fija en 84.710, 48 euros con inclusión de esas retenciones como hizo al reclamarlas de de modo extrajudicial en octubre y noviembre del 2008

3)Valorando ya la anterior resultancia probatoria según la perspectiva doctrinal dicha , se entiende que la juez de instancia ha cometido las infracciones normativas e incurrido en error en tal valoración probatoria e interpretativa del contrato al no seguir un iter lógico al efecto como se alega en el recurso, en cuanto que la actora sí ha adverado como le incumbe según el art.217 de la LEC la procedencia del derecho de repetición que ejercita en base a la sentencia previa en que lo funda , por mor de ella , de las pruebas en esta litis practicadas y del contrato que le une con la demandada con el resultado de compensación judicial de las deudas existentes entre ambas que se suplica en aquélla , y ello , por las siguientes consideraciones :

-Si bien es cierto que en el suplico de la demanda la petición de condena se dice que es en cumplimiento de la sentencia de 16-11-07 que acordó la de la aquí actora a la suma de 112.845, 73 euros por defectos en los trabajos de carpintería que había subcontratado con la aquí demandada y que ésta no fue parte ni llamada al pleito donde se dictó aquélla por lo que no puede la misma vincularle con efectos de cosa juzgada en los términos del art.222 de la LEC ni se puede sustentar esa condena que de ella se postula por el art.17.6 de la LOE sólo en lo acordado en tal resolución, es más cierto que en los hechos de dicha demanda se alude también a lo pactado en el contrato que une a las partes y, en concreto a la responsabilidad de la subcontratada , y en coherencia con ello y con que su petitum no lo era a modo de una mera ejecución de ella desde luego improcedente , propuso y se practicaron con la debida contradicción para ambas partes pruebas tendentes a adverar que aquellos defectos eran imputables a la última, las que por ello se han de examinar en la presente .

-De estas pruebas en especial la pericial del Sr. Carlos Ramón , de indudable imparcialidad por su designación judicial , coincidente con la de la Sra. Genoveva , ambos arquitectos frente a la menor cualificación del perito de la demandada que además sólo adveró la bondad técnica de la madera que afirma con el certificado de ello que le dio su proponente se induce que, como se fundamentó en la repetida sentencia, a valorar en todo caso como documental pública , en virtud de las mismas pruebas, esa bondad no existía si no que el material usado por la última para los trabajos de carpintería exterior no era apto para ese uso por su deficiente secado, lo que por todo ello damos como adverado en sí y como causa de los defectos que las referidas sentencia y primera pericia refieren y no se cuestionan en esta alzada.

-Partiendo pues de lo anterior, de que ese material no apto según lo contratado lo suministraba la demandada , que ésta asumía en el contrato que suscribió con la actora todos los daños y perjuicios que por sus trabajos se causaran a terceros , así como los daños causados al edificio como consecuencia de defectos constructivos de los mismos según el art.17 de la LOE y frente al contratista la responsabilidad en la reclamación que se le pudiera hacer `por tales defectos, esta responsabilidad de la demandada concurre en el caso ante la probada existencia de las deficiencias dictaminadas en la carpinteria exterior , por esta norma , según la cual cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar, y por su incumplimiento contractual según el art.1101 del CC .

-.No obsta a la precedente conclusión los hechos obstativos a la obligación indemnizatoria que de ella nace a adverar por quien los alega, la demandada , ni en concreto , que en el mismo contrato , estando a su claro tenor ( art.1281 del CC )convenido por dos entidades profesionales de la construcción sin que conste su abusividad por ser adhesión , se pactara que el control de esta ejecución lo hacía la contratista aquí actora pues el cumplimiento de la lex artis en ella incumbe a quien la hizo, dicha demandada, como experta en carpintería con la consecuencia de deber incluso de abstenerse de ella de recibir indicaciones que vulneran su bondad siendo que también estaba convenida su antedicha responsabilidad por todo daño que causara .Otros hechos tampoco acreditados como impeditivos de la misma obligación son los consistentes en la falta de reclamación de la demandante a la demandada por los defectos probados desde el 2004 en que se recepcionaron los trabajos por la primera hasta el 2008 en que sí la hizo una vez dictada la sentencia que los dio como probados porque, además de que en el año 2006 inició el otro proceso en que recayó y que conoció la segunda al testificar su encargado en él , como en tal sentencia de segunda instancia se dice, tales defectos aparecieron luego de la conclusión de aquellos trabajos lo que a su vez explica que volviera a mediar una nueva contratación entre las partes para otra obra y excluye que los mismos se debieran a la falta de mantenimiento posterior de la carpintería solo manifestada por la última y por sus testigos y no por prueba pericial alguna , lo que ocurre igual en relación con su alegación de que no toda esta carpintería exterior ni la del edificio la hizo ella si no que intervinieron terceros. En efecto, no consta que en esta carpintería exterior de la que derivaron los defectos interviniera nadie más que la demandada pues fuera de sus testigos ninguna prueba al efecto hay de ello y éstos sólo precisaron que no hicieron ni la restauración ni el lacado, deponiendo Don, Inocencio en el sentido de ser contratado por la actora para restaurar el mirador, no tal carpintería exterior, sin poder precisar si en la obra aún estaba la primera.

-Fijada pues esta responsabilidad indemnizatoria su cuantía se ha de cifrar en que suma de 112.845, 73 euros objeto de condena por la misma sentencia previa, no a modo de su ejecución, si no porque la misma se ha probado como adecuada en virtud de la pericial Don. Carlos Ramón en que también se basó aquélla sin que la demandada haya aportado otra prueba que la desvirtué.

-De esta suma a modo de compensación judicial, es decir, aunque lo sea de dos deudas que ab initio no fueran líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, en cuanto concretadas en él por la presente decisión judicial que establece el anterior y correspondiente pronunciamiento de condena, se ha de compensar la que la actora adeuda a la demandada por la segunda obra indicada por el importe que ésta aduce de 84.710, 48 euros y no de los 73.968, 13 euros que se mantiene en la demanda habida cuenta que ya ha pasado el plazo pactado para la devolución de las retenciones practicadas en garantía Ž, de modo que como conclusión final , con estimación en parte de este recurso y de igual modo de la demanda se fija esa condena en la de 28.135, 25 euros , más los intereses , del art.576 de la LEC desde la presente en que se fija de modo líquido y con ello la mora procesal hasta la de su pago y no de los legales pedidos en esa interpelación desde su interposición.

TERCERO.- Por los anteriores pronunciamientos dados la estimación en parte de la demanda y de los recursos no cabe hacer expresa imposición de las costas ni de la instancia ni de esta alzada, De conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación de VERIFICACIÓN DE EDIFICIOS S.A., contra la sentencia de fecha 24 de junio del 2011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sueca debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar , dictar otra por la que , con estimación parcial de la demanda y de la acción de repetición en ella ejercitada se condena a la demandada CARPINTERÍA HIDALGO S.L., al pago como principal de la suma de 28.135, 25 euros como indemnización de daños y perjuicios , más los intereses del art.576 de la LEC desde la fecha de la presente hasta la de su total pago, como resultado de la compensación de esta deuda de dicha demandada con dicha actora y de la que ésta tiene con ella por importe de 84.710, 48 euros .Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de julio de dos mil doce.