Sentencia Civil Nº 415/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 315/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 315/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 309/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 415/2013

Ilmos. Sres.

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 309/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, a instancia de Dª. Aurelia representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem, contra Evaristo representado por la Procuradora Dª. Carmen Muñoz Vences, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de febrero de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Aurelia contra don Evaristo , y DECLARO la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante por parte del Sr. Evaristo , por lo que CONDENO al demandado a estar y pasar por dicha declaración; asimismo, CONDENO al demandado Sr. Evaristo a cesar en la comercialización en cualquier formato de las fotografías de la demandante ya expresada, y a destruir, a su costa, los ejemplares de las fotografías que se encuentren en su stock; CONDENO al Sr. Evaristo a indemnizar a la demandante por el lucro obtenido por la comercialización de dichas fotografías en la suma de 2.707,31 euros, y a indemnizar a la demandante en 2.500 euros por los daños morales padecidos por la demandante. Absuelvo al demandado de la diferencia en cuanto a la pretensión de condena de dicho suplico actor. Y todo ello con imposición de las costas procesales al demandado ya expresado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento en el artículo 2.2 y 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo sobre Protección Civil del derecho al honor , intimidad personal y familiar y la propia imagen, la actora interpone la presente demanda en reclamación de daños y perjuicios por lucro cesante y daño moral y a que se retiren las fotografías que fueron captadas por el demandado sin su consentimiento.

El juzgador de instancia estima la demanda en cantidad inferior a la solicitada, y a cesar en la comercialización de las fotografías y a destruir cualquier formato de las mismas.

La actora se conforma con el resultado de la sentencia. Apela el demandado. Alega, en esencia, errónea valoración de la prueba y en cuanto al importe por lucro- cesante entiende que constituye enriquecimiento injusto. En el mismo escrito de apelación, por otrosí, solicita que el Tribunal plantee cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

SEGUNDO.-Antes del examen de la cuestión de fondo ha de ser rechazada de plano la petición contenida en el Otrosí del recurso por no considerarse procedente la petición, siendo facultad de los Tribunales plantear la cuestión si así lo entiende necesario.

TERCERO.-En cuanto al fondo ha de ser confirmada la sentencia, y también el importe indemnizatorio, que se entiende ponderado, prudente y ajustado tanto en el cálculo por el lucro obtenido por el demandado como el valor por daño moral.

Si bien pueden plantearse algunas dudas sobre el consentimiento para la captación de las imágenes, la Sala en este punto ha de concluir en que, conforme al principio de la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ), el demandado no ha probado con suficiencia que obtuvo consentimiento verbal para las fotografías.

Aunque el testigo y el propio demandado lo ponen de manifiesto, no puede erigirse en prueba suficiente al efecto.

Dispone el T.S. que el derecho a la imagen se halla protegido en el artículo 18 de la CE desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión la captación de imágenes de la persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, de manera que, salvo que medie un consentimiento expreso, que no arroje duda alguna, no cabe su publicación, y más en especial, en publicaciones de interpretación dudosa sobre la honorabilidad de las personas, como tampoco utilizar las imágenes en propio beneficio ( sentencias del T.S. de 7 de mayo de 2012 o de 29 de marzo de 1996 , entre otras).

El demandado, además, no aporta prueba pericial técnica que avale que las imágenes fueron captadas a poca distancia. Los medios actuales permiten captación de imágenes a largas distancias de manera que no poseyendo el Tribunal suficientes conocimientos en la materia no cabe efectuar apreciaciones subjetivas sobre las distintas fotografías.

En conclusión no se prueba el consentimiento ni tan siquiera para el fin por las que fueron solicitadas (reportaje que no se publicó) y por tanto menos para que se publicaran en la página web a su propio beneficio, ni en una revista destinada al público que viaja a países asiáticos.

TERCERO.-En efecto, si, como se ha expuesto, no se encuentra suficientemente probado el consentimiento para el reportaje en la revista Fit For Fun, más grave se devienen los hechos posteriores, pues conocedor de que no se habían publicado en la revista que le encargó el reportaje, pone a la venta las fotografías, difundiendo su imagen a través de distintos objetos y además procedió a su venta a una editorial distinta a la revista que hizo uso de ella para fines completamente distintos, sin obviar, además, que el mismo no pagó cantidad alguna a la actora por las fotografías, obteniendo con ello sin duda beneficios, aunque niegue este hecho, salvo según sus manifestaciones, la suma de 348,75 euros de la sociedad The Inside Story que realizó el reportaje denominado 'Sexy, Sultry Barcelona', que si bien no cabe considerar un reclamo para estimular el turismo sexual, es lo bastante ambigüo para que puedan efectuarse distintas interpretaciones.

En conclusión se ha comercializado la figura de la actora sin consentimiento, al margen de la buena imagen de la actora, la calidad de las fotografías y el uso de la prenda normal en una playa que en nada desmerece el buen nombre de la actora.

Es doctrina consolidada, como ya se ha expuesto, que sólo está facultado para difundir o publicar el interesado, su propia imagen y por ende su derecho a evitarlo, en tanto se trata de un derecho de la personalidad, de forma que es preciso el consentimiento expreso del titular la comercialización para fines publicitarios o de cualquier otra naturaleza, más en especial en personas de no proyección pública, a las que se otorga mayor rigurosidad interpretativa sobre la extensión de la autorización, tal como así lo ha sentado el Tribunal Supremo, entre otras destaca la de 3 de diciembre de 2008 (ROJ 6656/2008 ), con cita de otras, que estima que no cabe solicitar autorizaciones genéricas o generales, como pretende el demandado al sostener que le solicitó el reportaje para revistas extranjeras.

Así pues, como ya se ha indicado la suma indemnizatoria por ambos conceptos es de todo punto ajustada.

La indemnización por el lucro obtenido por el demandado basado en un criterio orientativo de la cantidad que hubiera cobrado una modelo es válida por no haber aportado, en su caso, valor alternativo, y en especial porque las imágenes ofrecen toda la apariencia de haber sido expresamente buscadas para ofrecer la imagen pretendida por su autor, propias de una especialista.

En cuanto al eventual beneficio obtenido por el demandado la cantidad peticionada de 1.207,31 euros tampoco es excesiva. Es cierto que es estimativa en función de su puesta a la venta en la página web en la que han permanecido seis años. Los beneficios que el demandado obtiene con las imágenes gratuitas las obtuvo, sin duda, por el solo hecho de no pagar cantidad alguna, y la puesta a la venta, de forma que no prueba fehacientemente que sólo fueron adquiridas por una sola revista. El demandado debía acreditar con mayor rigurosidad que no realizó venta alguna de los distintos formatos en los que divulgó las imágenes durante tan largo tiempo, sin obviar que el precio de las fotos es de 70 euros cada una.

Así pues, como se combate el importe por daño moral, ha de ser íntegramente confirmada la sentencia.

CUARTO.-Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evaristo , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.