Sentencia Civil Nº 415/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 376/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 376/12

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 417/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 415/2013

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a dos de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 417/11, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, a instancia de la mercantil CONSTRUCCIONES RODRIGO SÁNCHEZ, S.L., representada por el Procurador Don Carlos Badía Martínez y asistida por el Letrado Don José Luis López Chanes, contra la mercantil COSPRIN 2006, S.L., representada por el Procurador Don Sergio Rubio Carrera y asistida por el Letrado Don Agustín Sánchez Bacardit; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 21 de febrero de 2.011 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI en nombre y representación de CONSTRUCCIONES RODRIGO SANCHEZ SL contra COSPRIN 2006 SL, y

Debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor el total importe de MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE EUROS CON CATORCE CENTIMOS DE EURO (1.169,14 euros) más los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Magistrado de instancia señala que ha quedado acreditado que el contrato de obra litigioso fue concertado por las partes a tanto alzado, por la cantidad de 493.505,76 euros, con remisión de las partidas o conceptos a realizar por el constructor a los descritos en el proyecto básico y ejecutivo del arquitecto director de la obra, y no con base a los documentos aportados como núm. 4 y 5 de la demanda.

Indica que a fin de determinar si el importe de 147.589,34 euros que reclama la mercantil actora como trabajos 'extras' fuera de presupuesto, están o no incluidos en las partidas contratadas por el demandado, en los 493.505,76 euros correspondientes al presupuesto inicial pactado, es esencial la declaración del testigo perito Don Doroteo y del perito de designación procesal Don Evelio .

Analiza los informes y dictámenes periciales aportados a la causa e indica que confiere mayor credibilidad al informe de Don Doroteo , dado que, como director de la obra, tiene mayor y mejor conocimiento de los trabajos que se ejecutaron en la misma con cargo a su propio proyecto ejecutivo, siguió la evolución de la obra durante su ejecución y autorizó en nombre de la propiedad los trabajos no previstos en el proyecto, bien por exigirlos el Ayuntamiento o las compañías suministradoras, bien para rectificar los trabajos de excavación de tierra por exceso de ahondamiento, o el repicado a mano de la solera previa o de una tubería de conducción de aguas que se había inundado de cemento por error en la ejecución.

En consecuencia, estima parcialmente la demanda y condena a la mercantil demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.169,14 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, debiendo hacer cada parte frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-La actora se alza frente a la sentencia dictada y, en síntesis, alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, invocando como infringidos los artículos 217 , 386 , 316 , 329 LEC , así como error en la aplicación de la jurisprudencia que cita y reseña, inaplicación de la doctrina de los actos propios e infracción del enriquecimiento injusto.

En primer lugar, niega la parte apelante que el contrato litigioso se trate de un arrendamiento de obra a tanto alzado.

Sin embargo, ya en la propia demanda afirmaba que las partes pactaron un presupuesto por el importe total de la obra y que, además, se realizaron otros trabajos autorizados por la propiedad e impuestos por la dinámica de la construcción pero que, por su imprevisibilidad, no pudieron ser contemplados en el presupuesto, cuyo importe asciende a 127.232,19 euros. Asimismo, reseña abundante doctrina jurisprudencial destacando en negrita que 'el artículo 1593 del Código Civil contempla el supuesto de contrato de obra por precio alzado y la posibilidad de aumento del precio en el caso de aumento de obra ordenado o autorizado por el comitente o dueño de la misma....'.

Y que 'el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, (lo que se conoce como aumento de obra), cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas...'

Afirma que el documento nº 2 de la contestación se refiere al pago de 20.000 euros a cuenta de trabajos y movimientos de tierra extras, es decir no incluidos en el presupuesto, y los documentos nº 3 a 5 son recibos de pagos efectuado a cuenta de las obras que se están realizando según el presupuesto nº 26/06; todo lo cual abunda en que se trata de un contrato de obra a tanto alzado.

Y, además, manifiesta que la realidad del exceso de obra ejecutada, cuyo importe reclama, se acredita mediante el informe pericial que aporta, apoyado por una profusa y contundente base documental.

Por tanto, debe mantenerse que nos hallamos ante un contrato de obra a tanto alzado, sin que, por otra parte, las alegaciones vertidas en el recurso permitan concluir otra cosa.

Ello queda perfectamente expuesto en la sentencia apelada, al indicar el Juzgador de instancia que el primer aspecto a determinar es si el contrato de obra que vincula a las partes fue pactado de forma alzada por el importe de 425.436 euros, más IVA, con remisión al presupuesto y memoria descriptiva aportados como documentos nº 4 y 5 de la demanda, según afirma la actora, o con remisión a las partidas incluidas en el proyecto ejecutivo de Don Doroteo .

TERCERO.-Una nueva valoración de las actuaciones lleva a este tribunal a mantener la conclusión expuesta por el Juzgador respecto de los documentos núm. 4 y 5 de la demanda, que no aparecen firmados por la mercantil demandada y que, habiendo sido impugnados, no han sido objeto de prueba que les dote de la fuerza probatoria pretendida por la parte apelante.

Es cierto que en la contestación a la demanda se indica que la primera hoja del documento nº 4 es similar al presentado en su día por la actora, lo cual coincide con la manifestación del Sr. Hermenegildo en el interrogatorio practicado en el acto del juicio al indicar que desconoce dicho documento, que lo que tiene es una nota que le hizo el Sr. Romeo , pero en ningún momento reconoce que sea el mismo.

Es también cierto que en los documentos núm. 3 a 5 de la contestación, se hace constar que el importe recibido es a cuenta de las obras que se realizan según el presupuesto nº 26/2006, lo cual acredita la existencia de un presupuesto, hecho no negado por la parte demandada quien, además, muestra su conformidad con el importe total del mismo, pero no prueba que sea precisamente el documento nº 4 de la demanda.

El documento núm. 2 de la contestación acredita, como antes se ha indicado, que se abonó una cantidad por una partida extra no incluida en el presupuesto en su día acordado, pero no prueba que el segundo folio del documento núm. 4 fuera entregado y aceptado por Don. Hermenegildo .

Sobre el conocimiento que el Sr. Hermenegildo pudiera tener del documento núm. 5 no existe el menor indicio, lo cual no significa que no hubiera trabajos que no estuvieran incluidos en el presupuesto, pero excluye el valor probatorio de dicho documento.

Asimismo, que Don. Hermenegildo admita que se pactó un presupuesto por importe de 425.436 euros, más IVA, para realizar las obras de construcción de 6 naves industriales, según proyecto básico y de ejecución del Arquitecto Don Doroteo , aportado como documento núm. 6 por la actora, quien admite que contó con el proyecto para hacer el presupuesto, y que abonara la cantidad de 20.000 euros en concepto de movimiento de tierras como un trabajo extra no incluido en la cantidad fijada, para luego impugnar y negar el conocimiento y aceptación de los repetidos documentos núm. 4 y 5, que no están firmados por el Sr. Hermenegildo , no significa en absoluto que éste vaya contra los propios actos.

Por tanto, debe mantenerse también la conclusión del Juzgador en cuanto señala que, no contándose con prueba suficiente en la causa para acreditar el contenido de los pactos realmente suscritos por las partes, es preciso entender que los conceptos a los que se extendía el contrato de obra eran los incluidos en el proyecto básico y ejecutivo elaborado por el Arquitecto Don Doroteo , que admite Don. Romeo haber recibido antes de emitir el presupuesto.

Y, en consecuencia, correcta es la conclusión de que el contrato de obra litigioso se concertó por las partes a tanto alzado, por importe de 493.505,76 euros, con remisión a las partidas y conceptos a realizar descritos en dicho proyecto, en lugar de con base a los documentos núm. 4 y 5 de la demanda, como reitera la parte apelante.

CUARTO.-Tras dejar sentado que el Proyecto básico y ejecutivo del Arquitecto Sr. Doroteo es el elemento probatorio a tener en cuenta a fin de determinar si los 147.589,34 euros aquí reclamados, en concepto de trabajos 'extras', deben declararse incluidos o no en los 493.505,76 euros que la actora considera corresponden al presupuesto inicial pactado, el Sr. Magistrado de instancia efectúa una más que correcta y completa valoración de la prueba pericial practicada en la causa, analizando todos los informes y dictámenes aportados, ratificados y aclarados en el acto del juicio.

Es cierto que confiere mayor credibilidad al informe del director de la obra, Sr. Doroteo , y explica los motivos que le llevan a ello, razonables y lógicos, por haber redactado el proyecto y haber seguido la evolución de la obra durante su ejecución, autorizando en nombre de la propiedad los trabajos necesarios y que no estaban previstos en su proyecto.

Pero es también cierto que se refiere y analiza los informes emitidos por el Sr. Luis Angel y por el Sr. Evelio , indicando las razones por las que no acoge sus conclusiones.

Y no puede dejar de destacarse que el informe del Sr. Luis Angel y el dictamen del Perito judicial Don Evelio , se han basado en el presupuesto y la memoria descriptiva aportados como documentos núm. 4 y 5 de la demanda, que no se consideran válidos para la resolución de la cuestión debatida, según antes se ha indicado.

En el acto del juicio reconoció expresamente el Sr. Luis Angel que no vio el proyecto ejecutivo de la obra, sino que se le facilitó parcialmente el estado de mediciones, unos planos de la obra y un presupuesto. Manifestó que la empresa que le encargó el informe le indicó que había una serie de partidas que presentaban un exceso de medición y otras que no se contemplaban en el presupuesto, y que en el exceso de medición aplicó el precio unitario que se le facilitó, y en las partidas nuevas aplicó el precio según su criterio. Aclarando que es lógico que en cualquier obra surjan imprevistos.

El Perito Don. Evelio señala en su dictamen que, en cuanto a la relación de partidas no previstas y su valoración, sigue el orden que el Sr. Luis Angel hace en su informe, apartado 2. En el acto del juicio aclaró que no ha entrado a valorar si están o no en el proyecto, sino en el presupuesto, cotejando las partidas del presupuesto con el proyecto del Sr. Doroteo , e indica que el 100% del presupuesto coincide con el proyecto, pero hay otras partidas del proyecto que no están en el presupuesto.

Ahora bien, ya se ha indicado que es preciso partir del proyecto de ejecución y no del presupuesto, que no se considera válido a los efectos que nos ocupan, en especial el documento núm. 5.

Por tanto, para decidir si las partidas que el Perito Judicial Sr. Evelio señala como extras, siguiendo el informe del Sr. Luis Angel , y ambos a partir de los documentos núm. 4 y 5 de la demanda, deben considerarse como tales, es preciso tener en cuenta si estaban o no incluidas en el Proyecto del Sr. Doroteo .

Y, en el caso de discrepancia en las mediciones, se estará a las efectuadas por el Perito judicial en cuanto coincidan con las señaladas por el Sr. Luis Angel , porque ambos afirmaron haberlas efectuado realmente, por cuyo motivo se consideran más acreditadas que las indicadas por el Sr. Doroteo , al venir avaladas por dos profesionales que han efectuado la misma medición.

QUINTO.-Por lo que se refiere a las partidas no ejecutadas, o con exceso de medición, es preciso destacar los siguientes puntos.

En el capítulo de cerramientos, partida de suministros y colocación de bloques de hormigón, el Sr. Luis Angel valora un incremento de medición de 26,89 m3, a razón de 67,97 euros, es decir, la suma de 1.827,71, sin embargo, el Perito judicial, Sr. Evelio indica que ha verificado 'in situ las mediciones de las partidas ejecutadas, comprobando 'en obra' que efectivamente se hayan llevado a cabo, y, realizando mediciones sobre planos, no aprecia diferencia de mediciones.

Y, si bien el Sr. Doroteo señala que no se aporta detalle de la medición justificativa de la diferencia alegada, procediendo a medir in situ la pared de bloque de hormigón realmente ejecutada en las vallas perimetrales y lindes, detallando las vallas y las divisorias entre naves, resultando una diferencia de 8,14 m2 menos de los previstos en el proyecto el Sr. Luis Angel , lo cual supone la cantidad en menos de 553,27 euros, teniendo en cuenta la existencia de un muro que los testigos aseguraron se había construido aparte del proyecto, no se toma en cuenta esta cantidad.

Por el contrario, indica el Sr. Evelio un exceso de medición en la partida 10-2 'Solera de hormigón', de 1.729 m2, que a razón de 16,10 euros/m2, asciende a 27.836,90 euros. Y también que las partidas 9-9 'Monocapa en vallas', por importe de 1.499,08 euros, y 10-4 'colocación de gres (baños)', por importe de 2.262,60 euros, no se ejecutaron, sumando ambas un total de 3.761,22 euros.

Compensando ambos importes, señala en el cuadro de resumen económico que el aumento de mediciones en cuanto al presupuesto 026/2006 asciende a 24.075,22 euros.

Al respecto, el Sr. Doroteo indica que en la partida 17.2 de las mediciones del proyecto de las naves, está previsto el pavimento exterior de las mismas, en 1.620 m2, 'por lo que no se puede hablar de partida no prevista', y no pueden tomarse en consideración los 27.836,90 euros del perito judicial, sino únicamente la diferencia de 89,30 m2, que a razón de 16,10 euros/m2, supone la cantidad de 1.437,73 euros señalada por el Sr. Doroteo .

Coincide también con el dictamen del Sr. Evelio en que las partidas 'Monocapa en valla exterior calle', y 'Suministro y colocación pavimento gres porcelánico', no se ejecutaron, valorándolas en la suma de 2.970,12 euros.

Menciona también el Sr. Doroteo la falta de suministro y colocación de extractor mecánico en aseos, incluso conducto galvanizado, por importe de 514,08 euros, que no ha sido desvirtuado.

Por lo que, las partidas no ejecutadas o con exceso de medición ascienden a la cantidad de 4.921,93 euros.

SEXTO.-En cuanto a las partidas extra, por lo que se refiere al concepto 'cierres perimetrales', ya se ha expuesto que indica el Sr. Evelio que tras la medición realizada no recoge ni incremento ni disminución en la medición del presupuesto.

Pero, por lo que se refiere a la reja galvanizada de simple torsión, manifiesta que comprueba 'in situ' los metros cuadrados de valla que se han colocado en la obra y coincide con la del informe de Don Luis Angel , es decir, 280,36 m2, y que el precio adecuado es, incluida la mano de obra, de 40 euros/m2. Valora la valla de simple torsión en 11.214,40 euros.

Comprueba que se han colocado 45,90 m2 de valla lacada, en coincidencia con la medición del informe de don Luis Angel , considerando que el precio adecuado es de 55 euros /m2. Valora la valla lacada en 2.254,50 euros.

El Sr. Doroteo señala que, según la medición adjunta se han ejecutado menos metros de valla que los previstos en el estado de mediciones del proyecto, resultando una diferencia en menos de 135,49 m2, lo cual al precio de 91,49 euros/m2 supone la cantidad de 12.395,98 euros menos.

Este concepto estaba incluido en el Proyecto y por tanto no puede considerarse como un extra, sin embargo, procede tomar las medidas señaladas por el Perito judicial y por el Sr. Luis Angel , que coinciden, y descontar la diferencia con la medición del proyecto.

Así, valla de simple torsión 358,60 m2 menos 212,26 m2, son 146,34 m2, a razón de 40 euros/m2, son 5.853,60 euros

Valla lacada, en proyecto aparecen 42 m2, mientras que se ejecutaron 45,90 m2, es decir, se han instalado 3,90 m2 de más, sobrarían 214,50 euros.

Por tanto, se fija la diferencia en 5.639,10 euros.

La partida 'Bancadas aguas fetales' comprende los cajones de obra cerámica que se han realizado en el exterior para proteger los conductos de desagüe de PVC, coincidiendo la medición del Sr. Evelio , 25.52 m2, con la que realizó el Sr. Luis Angel (493,89 euros). El enfoscado de mortero de los cajones de obra, cuya medición coincide con la efectuada por el Sr. Luis Angel , 25.52 m2 (572,92 euros). Y del bajante de PVC, la medición coincide también con la del Sr. Luis Angel , 61,35 m2 (923,93 euros).

En total 1.990,74 euros

Al respecto, el Sr. Doroteo señala que, con las obras ya iniciadas, los servicios técnicos del Ajuntament de Sant Hilari requirieron a la propiedad para que el sistema de evacuación de aguas fecales y pluviales fuera separado, por problemas en la red de alcantarillado general. Valora el total de este incremento en 1.479,97 euros, observándose diferencias en las mediciones respecto de los otros dos informes, si bien el importe por m2 es similar, por lo que se acoge el importe de los otros informes.

La partida de 'Alcantarillado exterior', como consecuencia de que el Ayuntamiento solicitó un sistema separativo de aguas pluviales y fecales, se valora por el Perito judicial en 4.169,84 euros.

Se mantienen las partidas relativas a la colocación de arquetas y la colocación de panot, valoradas en el dictamen del Sr. Doroteo en 679,20 euros y en 2.538 euros, respectivamente. Así como también, la partida referente a armarios instalaciones valla exterior por 4.936,15 euros.

Terraplenados exteriores. Según el Perito Sr. Evelio , comprueba que existe un terraplenado de tierras, con aportación previa de 2.679,23 m3. Calcula la aportación de tierras, 1.250,50 m3 a 3 euros, 3.751,50 euros. El terraplenado de tierras, 1.679,23 m3 a 5,28 euros/m3, resulta 8.866,33 euros. En total, 12.517,83 euros.

Según el Sr. Doroteo , la diferencia entre el terraplenado que se debía ejecutar según proyecto y el que se ejecutó en la obra según la medición de Serveis técnis Marbatec es de 958,88 m3. Valora la aportación, el terraplenado y la compactación, deducidos los m3 ya abonados, y fija el resultado en 5.397,76 euros, procediendo mantener esta cantidad.

Bajantes pluviales. El perito comprueba que se han ejecutado los bajantes de PVC en el interior de las naves, con un diámetro 160 mm, por importe de 7.982,40 euros.

Mientras que el Sr. Doroteo indica que ya estaban previstos en el proyecto básico y de ejecución de las 6 naves los bajantes pluviales de las naves, aclarándose en obra únicamente que el diámetro a colocar era el especificado en plano, por lo que tan sólo correspondería en todo caso abonar la diferencia de diámetros, que asciende a 1.147,34 euros, que también debe mantenerse.

Igualmente se considera incluido en el proyecto el concepto 'Rejillas lineales interceptoras ACO' en la entrada a las naves y rejas interiores en los patios, por no lo que, no se fija cantidad alguna.

SÉPTIMO.-Lo anterior lleva a la conclusión de que el importe por las partidas previstas en el proyecto y no ejecutadas, o bien que lo fueron por menor medición, asciende a la suma de 10.561,03 euros (1.437,73 euros, 2.970,12 euros, 514,08 euros, 5.639,10 euros).

Y los trabajos extras, fuera de presupuesto, ascienden a la suma de 20.859,03 euros (1.990,74 euros, más 4.169,84 euros, más 679,20 euros, más 2,538 euros, más 4.936,15 euros, más 5.397,76 euros, más 1.147,34 euros).

No existe inconveniente en restar dichas cantidades, ni el Perito judicial se excedió en su cometido, ya que, en el último párrafo del Hecho Segundo de la contestación a la demanda, indicaba la demandada que algunos trabajos se habían compensado por partidas no ejecutadas por la actora, anunciado al efecto la presentación de un informe pericial. Además, más que una compensación en el sentido que pretende la apelante, se trata de una liquidación del importe de la obra realmente ejecutada.

A la cantidad resultante, 10.298 euros, se añade el 6% de Beneficio Industrial (617,88 euros), más el 13% de Gastos Generales (1.338,74 euros), dando un total de 12.254,62 euros.

Más el 16% de IVA (1.960,74 euros), resulta una suma de 14.215,36 euros a abonar por la parte demandada.

En consecuencia, el recurso se estima en parte, manteniéndose la estimación parcial de la demanda, lo cual conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias, conforme disponen los artículos 394 y 398.2 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES RODRIGO SÁNCHEZ, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataró en los autos de Juicio Ordinario nº 417/11 de fecha 6 de febrero de 2012, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, y manteniendo la estimación parcial de la demanda deducida por la mercantil CONSTRUCCIONES RODRIGO SÁNCHEZ, S.L. contra la mercantil COSPRIN 2006, S.L., condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 14.215,36 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Se decreta la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 468 , 477.2.3º y siguientes , y Disposición Final 16 LEC , que se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.