Sentencia Civil Nº 415/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 210/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000415/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a doce de julio de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Divorcio número 257 de 2011, (Rollo de Sala número 210 de 2013), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Vicente, seguidos a instancia de Dª. Adelaida contra D. Severiano .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Severiano , representado por la Procuradora Sra. Mónica Alvarez del Valle y asistido por el Letrado Sr. Ciriaco Martínez Balbás, y Dª Adelaida , representada por la Procuradora Sra. Gema Blanco Santamaría y asistida por la Letrada Dª Esther García Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Doña Milagros Martinez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Vicente de la Barquera y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 14 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda de divorcio presentada por DOÑA Adelaida , representada por la Procuradora DOÑA GEMA BLANCO SANTAMARIA frente a DON Severiano , representado por la Procuradora DOÑA MÓNICA ÁLVAREZ DEL VALLE, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por Divorcio con todos los efectos inherentes a esta declaración, así como que se acuerden como Medidas Definitivas que habrán de regular los efectos del mismo las siguientes:

1.- Que se atribuya el uso del domiciliofamiliar sito en DIRECCION000 nº NUM000 de San Vicente de la Barquera, propiedad de los esposos, a la esposa e hijos del matrimonio.

2.- Guarda y custodia respecto del hijo menor Antonio .

- Guarda y custodia del hijo menor Antonio que se atribuya a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

Que en cuanto al régimen de visitas si bien no se establecen parámetros concretos para la comunicación del hijo con el padre, dada la edad del primero (17) años, de forma subsidiaria, se establece un régimen de visitas convencional a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde la 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en Verano, a elección de la madre el periodo a disfrutar del menor en dichos intervalos en los años impares y del padre en los pares.

Todo ello hasta la mayoría de edad del menor.

3.- Pensión alimenticia a favor de los hijos.

- El padre abonará la suma de 600 € mensuales a favor del hijo menor Antonio , suma que habrá de actualizarse anualmente conforme al incremento del IPC y otro índice que los sustituya y que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

-Los gastos extraordinarios serán sufragados por partes iguales por ambos cónyuges así como los que corresponden al transporte escolar del menor, acreditándolos convenientemente.

- El padre hará cargo de todas las necesidades de sus hijos mayores de edad, mientras estos no sean independientes económicamente, en los términos en que lo viene haciendo hasta ahora y mediante ingresos en las cuentas bancarias que los hijos, Francisco José y

Pablo designen al efecto.

4.- Otras cargas familiares.-El esposo vendrá obligado a garantizar que se abonen las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar como gerente de la empresa beneficiaria de la cantidad obtenida a través de dicho préstamo, estableciéndose la posibilidad de reclamar el pago de dicha deuda incluso en vía ejecutiva.

Siendo que los recibos de los gastos corrientes de agua, luz, etc... de la vivienda familiar correrán a cargo de la esposa y el IBI y el seguro de la vivienda se abonarán por partes iguales por ambos esposos.

5.- Pensión compensatoria.-El esposo abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa la suma de 500 € mensuales, que deberán actualizarse anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC o índice que lo sustituya y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la esposa.

6.- Costas. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes '.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de las partes apelante y apelada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.- Se reproduce en el recurso de la Sra. Adelaida la solicitud de compensación económica por razón de trabajo, contemplada en el art. 1.438 del Código Civil , compensación que la juzgadora de instancia rechaza por entender que la indicada contribución se encuentra indemnizada con las adjudicaciones efectuadas al otorgar capitulaciones matrimoniales en el año 2.003.

Señala la doctrina que la indicada disposición legal introduce dentro del régimen de separación de bienes una 'corrección comunitaria' que trata de suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que se dedica a la casa, puesto que no participa de las ganancias que el otro tiene con su actividad fuera de casa; la compensación se refiere al período durante el cual se ha venido aplicando en el matrimonio el régimen de separación de bienes, por lo que difícilmente puede considerarse agotada dicha compensación con las adjudicaciones que , en el momento del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, se corresponden con el reparto de ganancias previo a la separación de patrimonios.

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 28-2-2008 y 14-5-2008 señalan que nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica, que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Señala la Sentencia de la A.P de Barcelona de fecha nueve de febrero del 2.010 : 'Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la 'pensión compensatoria' que contempla art. 97 CC . Así, pese a que ambos preceptos parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio, para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

En este sentido, la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que, en definitiva, conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 CC no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo'.

Ha de acogerse, en consecuencia, una indemnización que pretende compensar el trabajo doméstico acreditado de la esposa desde la vigencia de separación de bienes y hasta la fecha de la crisis matrimonial (mayo del 2.003 hasta diciembre del 2.010), conforme al desglose obrante al folio 409 de las actuaciones y de acuerdo con las tablas de bases de cotización que publica el Ministerio de Trabajo para empleados de hogar.

SEGUNDO.- Respecto a la cuantificación de esta compensación, aún cuando la STS de fecha 14 de julio del 2.011 pondera como opción acertada la remisión al sueldo que se cobraría por realizar el trabajo, hemos de tener en cuenta que el sentido de la norma no es satisfacer un 'salario ', ya que el 'trabajo' que se trata de compensar no es actividad por cuenta ajena sometida a los requisitos de dependencia, subordinación y disciplina horaria, por lo que carece de todo sentido la inclusión de las cotizaciones a la seguridad social en el cálculo de su coste.

Por otro lado, también hemos de tener en cuenta que, al menos en un 50%, la actividad realizada también ha contribuido al levantamiento de las cargas y necesidades propias y personales del ama de casa, y en su propio interés, por lo que habrá de efectuarse una proporcional reducción del resarcimiento.

Conforme a las consideraciones expresadas, se cifra el coste de la compensación en el importe de 29.762,46euros.

TERCERO.-Se combate en el recurso del Sr. Severiano el derecho de su ex esposa a la percepción de una pensión compensatoria, interesando subsidiariamente su reducción o su limitación temporal.

Se trata de un matrimonio que ha durado 25 años, durante los cuales la esposa se ha dedicado únicamente al cuidado del marido y de los tres hijos, lo que ha permitido que el esposo se pudiera ocupar exclusivamente de su actividad profesional, constituyendo así una empresa de la que provienen todos los ingresos de la unidad familiar, siendo además el único propietario de las participaciones sociales. En consecuencia, concurre un evidente desequilibrio económico que, con origen en el matrimonio y por aplicación del art. 97 del Código Civil , determina, sin duda, el reconocimiento del derecho a la percepción de una pensión compensatoria.

La acreedora de la pensión tiene cincuenta años, carece de patrimonio privativo relevante y su única experiencia laboral acreditada ha consistido en un contrato en prácticas en un Taller de Empleo de la Mancomunidad de los Valles de San Vicente, dirigido específicamente a la formación e inserción profesional, sin derecho a la percepción de subsidio o prestación de desempleo; Las anteriores circunstancias, sumadas a una situación económica en la que faltan ofertas de empleo, llevan a esta Sala a efectuar un pronóstico desfavorable a una pronta incorporación al mercado de trabajo que haga posible la obtención de una autonomía económica, lo que obsta a la predeterminación de un plazo temporal de vigencia.

Respecto a su importe mensual, no se advierte error que haya de incidir en la revocación del criterio de la juzgadora de instancia.

Se sabe que el recurrente es el titular y administrador único de la empresa en la que desempeña su actividad profesional; Se trata de una empresa que cuenta con dos trabajadores, una nave industrial y maquinaria en propiedad, y cuyos beneficios han hecho posible la compra de dos vehículos y una moto, la adquisición y el mantenimiento de una vivienda familiar de aproximadamente 500 metros que, aunque registralmente es copropiedad de ambos litigantes, se encuentra gravada con una hipoteca que viene siendo amortizada ( con un importe mensual de 1.800 euros) a través de la sociedad del marido, devengando esta sociedad, a su favor , el correspondiente crédito exigible frente a la propiedad; Los ingresos provenientes de la empresa también permiten sufragar los estudios universitarios de uno de los hijos mayores de edad.

Atendiendo a los antecedentes hechos-base acreditados, se infiere razonablemente una capacidad económica que, al tiempo que permitía durante la vigencia del matrimonio el mantenimiento de un desahogado nivel de vida, también resulta determinante de una correcta cuantificación de la entidad del desequilibrio compensable, así como del importe del crédito mensual establecido en la instancia a favor de la actora.

Aún cuando el demandado ha afirmado en el interrogatorio que la empresa se encuentra en una grave situación de crisis , con importantes pérdidas que comprometen su viabilidad, no existe dato objetivo alguno que corrobore ésta interesada tesis (impagos a la Seguridad Social, reclamación judiciales o extrajudiciales etc); La falta de prueba directa y fiable sobre el actual estado contable de la entidad, de forma que se puede conocer cabalmente su situación patrimonial, es circunstancia que revierte en rechazo de los alegatos impugnatorios, considerando primordialmente el principio de facilidad probatoria al que se refiere el art. 217.7 de la L.E.Civil .

CUARTO.- No procede hacer imposición de las costas del recurso interpuesto por la Sra. Adelaida , por haber sido estimado ( art. 398 de la L.E.Civil ).

Procede imponer al Sr. Severiano las costas de su recurso, al resultar íntegramente rechazado y al no incidir sobre materia afectante a los hijos menores de edad ( art. 398 de la L.E.Civil ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. Adelaida contra la Sentencia de fecha catorce de enero del 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente de la Barquera , la que se revoca en el único sentido reconocer a la apelante al derecho a percibir del demandado, Don. Severiano , una indemnización por importe de 29.762,46 euros, a cuyo pago se condena expresamente al demandado, confirmando la Sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal Don. Severiano contra la misma Sentencia, con imposición de las costas de la apelación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.