Sentencia Civil Nº 415/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 104/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-12/001242

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 104/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal desahucio por falta de pago LEC 2000 122/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COOPERATIVA DE VIVIENDAS DE UNBE MENDI DE LAUKIZ

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: SANDRA AURRECOECHEA RIOS

Recurrido/a / Errekurritua: Agapito y Claudia

Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO APRAIZ MORENO y FERNANDO APRAIZ MORENO

S E N T E N C I A Nº 415/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de julio de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de J.VERBAL DESH. L2 122/2012, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo a instancia de COOPERATIVA DE VIVIENDAS DE UNBE MENDI DE LAUKINIZ, apelante -demandada, representada por el Procurador GERMÁN ORS SIMÓN y defendida por la Letrado NURIA AURRECOECHEA GAZTAÑAGA contra Agapito y Claudia , apelada (se opone al recurso) - demandante, representados por el Procurador EMILIO MARTÍNEZ GUIJARRO y defendidoss por el Letrado FERNANDO APRAIZ MORENO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de noviembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 22 de noviembre de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Martínez en nombre de Claudia y en consecuencia, declaro haber lugar al DESAHUCIO, por precario de la demandada y la condeno a que desaloje y deje a disposición de la actora la franja de terreno de 309, 97 metros situada entre la parcela de su propiedad identificada con el número NUM000 y la número NUM001 ambas en la URBANIZACIÓN000 de Laukiniz; con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo en un plazo de diez días y en todo caso antes del 15 de enero de 2013 a las 09:30 horas de su mañana; con expresa imposición expresa a la demandada de las costas causadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadaambas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 104/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Vuelven a enfrentarse Dª Claudia y D. Agapito , propietarios de la parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Laukíniz con la Cooperativa de Viviendas Unbe Mendi, como ya lo hicieron en el procedimiento sumario posesorio nº 559/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo interpuesto por la Cooperativa y resuelto definitivamente por este Tribunal en términos favorables para la misma mediante Sentencia de 29 de Enero de 2010 que ha sido aportada a autos.

En aquella ocasión se resolvió, como se observa en el fallo de la Sentencia en relación a sus fundamentos, que los Sres. Claudia y Agapito habían violentado, incluso con la instalación de un vallado, la posesión de hecho que la Cooperativa venía ejercitando sobre un trozo de terreno de 309,97 metros cuadrados que objetivamente se localiza entre las parcelas nº NUM000 , propiedad de dichas personas, y la parcela nº NUM001 , y se condenaba a los entonces demandados a reintegrar a la Cooperativa la posesión de dicha superficie que le había sido arrebatada.

En el presente caso, la iniciativa la han tomado las personas antedichas, titulares de la referida parcela nº NUM000 , ejercitando una acción de desahucio por precario en solicitud que se condene a la Cooperativa a devolver a los actores la posesión perdida sobre el indicado terreno; pretensión que ha sido acogida por la sentencia dictada en la primera instancia y contra la que la Cooperativa de Viviendas Unbe Mendi se alza en su recurso de apelación.

SEGUNDO.-Procede la estimación del recurso.

Como bien se razona en la Sentencia apelada, el desahucio por precario tiene por objeto la recuperación de la posesión de una finca cedida por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseerla de quien la utiliza gratuitamente y cuya posesión jurídica no le corresponde ya que carece de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no lo ha tenido nunca, porque habiéndolo tenido se pierda o porque otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho.

Se ha tramitado, por tanto, otro procedimiento sumario que carece de todo sentido en la medida que falla el presupuesto de hecho principal, esto es, la certeza de que los Sres. Claudia y Agapito sean los propietarios de ese trozo de terreno de 309,97 metros cuadrados como integrados dentro de su parcela nº NUM000 lo que, de conformidad con el artº 348 del Código Civil , les daría todo el derecho a poseerlo y, a partir de esa certeza, a despachar a quien lo posea sin título.

Pero lo que ocurre es que esa certeza no la tenemos; los demandantes se amparan en que, según su título inscrito, su parcela nº NUM000 linda por su lado Éste con la parcela nº NUM001 y no con terreno común de ninguna clase; pero lo que la Cooperativa mantiene, como ya lo hizo en el juicio posesorio precedente, es que una vez finalizada en Octubre de 1.973 la construcción de las viviendas sobre todas las parcelas de la Urbanización, se levantó un nuevo plano taquimétrico que determinaba la distribución definitiva de las parcelas, así como las calles de acceso, marquesinas y zonas comunes de la urbanización, plano visado por el Colegio de Arquitectos y completado por otro en el mes de Febrero de 1.976; como consecuencia de lo cual, varias parcelas resultaron modificadas, entre ellas la señala como nº NUM000 (hoy propiedad de los recurridos), pero respetando en cualquier caso la superficie determinada en la declaración de obra nueva que, en el caso de la expresada parcela, asciende a 2.074,14 metros cuadrados; y quedando, como consecuencia de dicha reparcelación, una porción de terreno entre las parcelas NUM001 y NUM000 , que es la ahora objeto del precario, y que la Cooperativa mantiene que es un elemento común dimanante de aquella reparcelación; hasta el punto que mediante Asamblea Ordinaria de la Cooperativa celebrada el 24 de Abril de 1.978 se aprobó por unanimidad la fórmula de cesión de los terrenos comunes no utilizados por la Cooperativa a las parcelas de los socios colindantes para que pudieran ser utilizados por estos en régimen de uso; lo que dio pie a que con fecha de Septiembre del mismo año se aprobara autorizar al entonces propietario de la parcela nº NUM001 D. Maximo el uso del terreno común existente entre las parcelas NUM001 y NUM000 ahora objeto del precario, uso que le fue revocado posteriormente por ejercitarlo de forma incorrecta en perjuicio de la Cooperativa.

En su consecuencia, no hay prueba fehaciente ni certeza alguna de quien es el propietario de los 309,97 metros cuadrados en disputa, al haber contradicción entre la inscripción registral que marca los lindes entre las parcelas NUM000 y NUM001 y el contenido del plano de reparcelación definitiva de la Urbanización, con arreglo al cual esta ha venido funcionando desde 1.976, aprobando acuerdos y otorgando contratos, asumiéndolo en definitiva a todos los efectos.

En la Sentencia dictada por este Tribunal en el precedente juicio posesorio, fundamento jurídico tercero, señalábamos lo siguiente:

'La posesión objetiva y disposición fáctica de la Cooperativa demandante sobre la franja de terreno de 309,97 metros cuadrados que nos ocupa se denota evidente a través de la documentación aportada junto con el escrito de demanda desde la reparcelación definitiva de la URBANIZACIÓN000 ' que tuvo lugar en el año 1.976 y que se refleja en el plano aportado como documento nº 4 de la demanda; que tal reparcelación estuviera bien o mal hecha, se ajustara o no a derecho o conculcara o no los derechos dominicales de los propietarios de las respectivas parcelas, particularmente, en lo que aquí importa, a las de las señaladas con los números NUM001 y NUM000 , es una cuestión que nos es imposible resolver en este procedimiento, en atención a su naturaleza estrictamente sumaria y posesoria, por lo que las partes deberán acudir, si así lo desean, al correspondiente procedimiento declarativo plenario para resolverla'.

Dichas consideraciones son perfectamente aplicables también al presente procedimiento de precario, pues no es posible resolverlo cuando falta el requisito principal de determinar quien es el titular propietario de la parcela en disputa que otorgaría el derecho a poseerla en exclusiva.

TERCERO.-Procede, en definitiva, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa recurrente, con la consiguiente desestimación de la demanda; ello supone la imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento expreso sobre las habidas en el recurso ( artº 394 y 398 LEC ).

CUARTO-. Respecto al depósito constituído por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa de Viviendas Unbe Mendi contra la Sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia nº 5 de Getxo en el procedimiento de desahucio por precario nº 122/12 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución; y desestimamos íntegramente la demanda promovida por Dª Claudia y D. Agapito , e imponemos a los citados demandantes las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento expreso sobre las habidas en el recurso.

Devuélvase a COOPERATIVA DE VIVIENDAS DE UNBE MENDI DE LAUKIZ el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0104 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.