Sentencia Civil Nº 415/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 771/2012 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 771/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 412/2009

S E N T E N C I A núm. 415/2014

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 412/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de DELTA FOTOVOLTAICA, S.L.U. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra SAILA NIO, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de DELTA FOTOVOLTAICA, S.L.U. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de enero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por DELTA FOTOVOLTAICA, S.L.U., contra SAILA NIO, S.L. y, en consecuencia, ABSUELVO a la sociedad demandada de los pedimentos ejercitados en su contra, con expresa condena en costas de la demanda principal a la parte actora.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional deducida por SAILA NIO, S.L contra DELTA FOTOVOLTAICA, S.L.U. y, en consecuencia:

1.- DECLARO RESUELTO el contrato celebrado en fecha 28 de julio de 2006.

2.- CONDENO a DELTA FOTOVOLTAICA, S.L.U. a que abone a SAILA NIO, S.L la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.782.088,74 €) más los intereses legales; sin imposición de costas en la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DELTA FOTOVOLTAICA, S.L.U. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticinco de junio de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad DELTA FOTOVOLTAICA,S.L.U se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 28 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barcelona cuya revocación solicita.

Dicha resolución desestimó íntegramente la demanda interpuesta por la ahora recurrente contra la entidad SAILA NIO,S.L., y estimó parcialmente la reconvención interpuesta por esta última contra aquélla, condenando a DELTA FOTOVOLTAICA,S.L.U. abonar a SAILA NIO ( actualmente SOLAR TEYIN) la suma de 2.782.088,74.-euros con más sus intereses legales.

Debemos tener por reproducidos los detallados antecedentes de hecho que se recogen en la resolución recurrida, a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

No obstante, a los meros efectos de encuadrar la controversia en esta alzada, debemos indicar que DELTA FOTOVOLTAICA sustenta su apelación alegando, en síntesis (i) que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto ha quedado acreditado, en contra de lo que concluye la resolución recurrida, que el calendario de entregas y pagos pactado en el contrato de autos fue modificado por las partes con posterioridad y por razón del retraso en la confirmación de la operación por DEUTSCHE BANK.(ii) que la resolución recurrida hace una incorrecta aplicación de las normas de interpretación de los contratos ignorando con ello que la intención de los contratantes fue la de supeditar el calendario de entregas y pagos al otorgamiento de la financiación. (iii) que desconoce la doctrina de los actos propios ya que ignora que SAILA NIO aceptó de facto esa supeditación de las entregas y pagos a la obtención de financiación. (iv) que la resolución recurrida ignora la doctrina jurisprudencial relativa al incumplimiento con entidad resolutoria. (v) que la sentencia infringe la doctrina relativa a la exceptio no adimpleti contractus puesto que ' habiendo incumplido SAILA NIO sus obligaciones de forma previa (retraso en la entrega de las mercancías, prestación de aval no conforme a lo pactado) cabe que pretenda obtener resarcimiento alguno de un supuesto incumplimiento posterior de DELTA', y (vi) que incurre en una interpretación errónea de la doctrina relativa a la capacidad moderadora de la cláusula penal por los Tribunales.

Por su parte la representación de SAILA NIO se opone al recurso interpuesto de contrario solicitando se confirme en esta alzada el pronunciamiento desestimatorio de la demanda principal e impugna también la sentencia por cuanto entiende indebidamente desestimada su pretensión de percibir una indemnización en concepto de lucro cesante, que estima compatible con la percepción de la indemnización derivada de cláusula penal por retraso.

SEGUNDO.-Analizaremos en primer lugar la apelación promovida por DELTA FOTOVOLTAICA, anticipando que la misma no puede ser acogida por cuanto descansa sobre premisas fácticas que no podemos asumir.

Por razones de claridad, conviene recalcar que, con relación al motivo sobre el que se centra la apelación al que se refieren las tres primeras alegaciones del recurso, la apelante plantea que la juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, pues, a criterio de la recurrente, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el calendario de entregas y pagos pactado en el contrato de compraventa de paneles solares suscrito por las partes en fecha 28 de julio de 2006 (doc. nº 3 de la demanda) fue modificado de común acuerdo con posterioridad a la firma de dicho contrato y por razón del retraso en la confirmación de la financiación que DEUTSCHE BANK ( en adelante DB) debía prestar a la operación.

Íntimamente ligada a dicha afirmación, la recurrente sostiene también que la sentencia de primer grado no aplica correctamente las normas relativas a la interpretación contractual por cuanto, en su opinión, los documentos y testimonios prestados en el juicio dejan claro que la intención de los contratantes era la de supeditar la fecha de entrega de la mercancía a la obtención de la financiación. En este sentido invoca también la doctrina de los propios actos, que estima indebidamente marginada por la resolución recurrida, alegando que SAILA NIO aceptó de facto esa supeditación de las entregas y pagos a la obtención de financiación.

Con carácter previo a cualquier otra consideración, creemos conveniente hacer constar, en respuesta a las alegaciones de la demandada apelada en su escrito de oposición al recurso, que como venimos manteniendo en resoluciones precedentes, la facultad revisora del tribunal de apelación es total, pues el recurso transfiere al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, de modo que la Sala no está obligada a respetar necesariamente el criterio de la juzgadora a quo, y sus facultades de revisión, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del recurso de casación, no se limitan a los supuestos de ser absurdas, ilógicas o arbitrarias las conclusiones del juzgador de primer grado. El recurso de apelación es ordinario y plenario, y las audiencias tienen respecto a la prueba las mismas facultades que los jueces de primera instancia.

Ahora bien, sin perjuicio de ello, se debe tener en cuenta también que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla se atiene al resultado de los medios de prueba practicados, aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que es lo que a nuestro entender pretende la representación de DELTA FOTOVOLTAICA en el supuesto de autos.

Sentado lo anterior y revisada en esta alzada la prueba practicada, que seguidamente pormenorizaremos, estimamos que ni se acredita la pretendida modificación supuestamente consentida del calendario de entregas y pagos pactado, ni se acredita tampoco que las entregas y los pagos se supeditaran contractualmente a la obtención por parte de la actora de la financiación bancaria para llevar a cabo su proyecto.

Ante todo debemos señalar, coincidiendo con el criterio de la juez a quo y por lo que se refiere a las normas aplicables en materia de interpretación de contratos, que constituye jurisprudencia pacífica la que indica que, dentro de los criterios de interpretación contractual, se debe atender, en primer término y con carácter prioritario y preponderante sobre el resto de las reglas de hermenéutica contractual, al criterio literal si de este resulta con claridad la intención de las partes ( ex. Art. 1.281 del Código Civil (CC ). Así, la STS de 13 de diciembre de 2007 indica que 'la labor interpretativa del negocio jurídico está ordenada a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva de un interno querer y la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1º del artículo 1281 del Código Civil , a cuyo tenor el intérprete ha de atenerse al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, puesto que las palabras son el medio de revelar el pensamiento'. En el mismo sentido, esto es, afirmando que las normas de interpretación distintas del criterio de literalidad consignadas en el CC tienen carácter de subsidiaridad en su aplicación, se pronuncian también las SSTS de 2 de diciembre de 2005 , 13 de marzo de 2009 , 12 de abril de 2010 , o las más recientes de 24 de octubre de 2011 o 29 de febrero de 2012 .

Llegados a este punto, debemos poner de relieve que del tenor literal del contrato no aparece que el mismo se halle sometido a condición suspensiva alguna, y desde luego sus condiciones de pago y entrega de bienes no están supeditadas a la efectiva entrega de la financiación del proyecto.

Antes bien, se deben tener presentes, en primer término y por aplicación del criterio de interpretación literal antes señalado, ciertas disposiciones contractuales que nos apartarían de la tesis que mantiene DELTA FOTOVOLTAICA, y que deben ser interpretadas de forma conjunta conforme al principio de interpretación sistemática recogido en el art. 1.285 del CC .

Así, en el pacto 2.1 del contrato se recoge expresamente que la efectividad del contrato comienza 'a partir del momento en que lo firman las partes', sin que en dicho documento se establezca, como hemos dicho, condición alguna. En ese sentido cabe hacer constar que, a nuestro criterio, el hecho de que SAILA NIO conociese que el proyecto contaba con la financiación de DB no implica el establecimiento de condición alguna, ausencia de condición que se deriva también de una interpretación conjunta y sistemática (ex art. 1285 del CC ), dado que la interpretación que propugna la recurrente resulta incompatible con el establecimiento de un calendario de entregas y pagos como los fijados en los anexos 2 y 3 del contrato, y no se compadece tampoco con los actos de los contratantes previos, coetáneos y posteriores a la firma del contrato.

En efecto, en el anexo 2 del contrato (folio 53) se establece un detallado calendario de entregas y en el anexo 3 ( folio 54) el correspondiente calendario de pagos, previéndose además de modo expreso en el contrato que cualquier modificación o alteración del mismo se debería hacer por escrito y con acuerdo de las partes (pacto 12.2).

La previsión de estos calendarios resultaría superflua si, como pretende la recurrente, la obligación de entrega y el consiguiente pago se hiciera depender de la obtención de la financiación, y tampoco se cohonesta con el establecimiento, también contenido de forma expresa en el contrato, de penalizaciones para los supuestos de retraso (pacto 6.5).

Por otra parte, el art. 1282 del Código Civil , establece la necesidad, para juzgar la intención de los contratantes, de atender a sus actos, coetáneos y posteriores al contrato. La recurrente mantiene que hubo una modificación de los calendarios de entregas y pagos que, según alega, se produjo con el consentimiento tácito yexplícito (sic) de SAILA NIO , de forma que el calendario no llegó a fijarse definitivamente hasta el 19 de junio de 2008. En este sentido, la recurrente hace mucho hincapié en deducir la existencia de esa pretendida modificación del contrato de la correspondencia habida entre las partes, que aporta y que incluso llega a reproducir en su escrito de interposición del recurso.

No podemos acoger tales manifestaciones. Antes al contrario, debemos poner de manifiesto, en primer lugar, que la previsión de que cualquier modificación contractual constase por escrito ( pacto 12. 2 antes aludido) impide ya la consideración de posibles modificaciones tácitas del contrato. Y, en segundo lugar, revisada la indicada correspondencia entre las partes, consideramos que a través de la misma, ni se deja sin efecto el calendario de entregas pactado, ni se adopta un calendario de entregas alternativo.

De hecho, consideramos que el tono de dichos correos no genera ni siquiera una vinculación para la demandada, aquí apelada, por aplicación de la doctrina de los actos propios (especialmente prevista en el art. 111-8 del Código Civil de Catalunya), por cuanto las manifestaciones que se atribuyen a SAILA NIO, fundamentalmente al Sr. Carlos Miguel , distan de ser concluyentes como para crear en la demandante apelante un estado de confianza que le permitiera colegir una modificación en los repetidos calendarios. Entendemos que esa correspondencia, como mucho, pone de relieve, por decirlo utilizando los propios términos del recurso, que Don. Carlos Miguel 'mostró su comprensión con el arduo camino que supone la aprobación de una financiación para este tipo de proyectos' o, dicho en otros términos, creemos que dicha correspondencia deja entrever que los intereses comerciales de SAILA NIO en el proyecto le llevaban a tolerar, siquiera momentáneamente, el retraso de la actora en el pago de una deuda ya nacida con tal de mantener el negocio, pero en ningún caso permiten deducir una modificación de las condiciones pactadas.

En realidad la única prueba que vendría a sostener las alegaciones de la recurrente son las manifestaciones del testigo Sr. Benito , quien intervino en su condición de Director de Operaciones de DELTA FOTOVOLTAICA a la fecha del contrato. Este testigo efectivamente mantuvo que la efectividad del contrato se encontraba supeditada a la aprobación de la financiación que debía conceder DB y que, al retrasarse esta (por razones del cambio de regulación anunciado), se modificó también el calendario de entregas y pagos en el sentido apuntado por la apelante.

Sin embargo, esa modificación del calendario contractualmente previsto no puede tenerse por acreditada por las meras declaraciones de este testigo. Ello por cuanto consideramos que el mismo carece de la imparcialidad necesaria y que su testimonio debe valorarse con reservas pues él mismo reconoció (min. 53:20 de la primera videograbación) que, además de ostentar el citado cargo, es Presidente y miembro del Consejo de Dirección de la entidad Desarrollos Fotovoltaicos, entidad que es administradora y socia única de la entidad que controla el 100% del capital de la actora, de donde resulta que no es un verdadero tercero ajeno al proceso, sino que tiene un interés directo en su resultado.

Pero es que, en todo caso, este mismo testigo admitió que DB, con carácter previo a la firma del contrato, había tenido conocimiento del calendario de pagos (vinculado al de entregas) al que había prestado su aprobación (min. 57 ), sin que, por las razones expuestas, conste acreditada la pretendida modificación escrita de dicho calendario, modificación que ni siquiera se incluyó en la adenda al contrato suscrita por las partes el día 6 de marzo de 2007 ( folios 65 y ss.).

De todo cuanto llevamos expuesto, cabe concluir que, como quiera que el contrato no estaba supeditado a condición alguna ni se habían modificado los calendarios acordados en el mismo, SAILA NIO debía cumplir con el envío de las entregas acordadas en los plazos fijados, como así hizo, acumulándose material pendiente de pago en el Puerto de Valencia, lo que generó unos gastos portuarios que solo eran imputables a la propia actora, de modo que, para computar un posible retraso en la entrega imputable a SAILA NIO, debe estarse a la fecha en que se abonaron dichos gastos por DELTA FOTOVOLTAICA (8 de octubre de 2007) y lo cierto es que, a partir de esta fecha, no se produjo retraso alguno en las entregas.

Por todo ello deben rechazarse los motivos de apelación que examinamos.

TERCERO.-La representación de DELTA FOTOVOLTAICA insiste en esta alzada en imputar a SAILA NIO otros incumplimientos contractuales ( falta de entrega de la garantía del pago aplazado, falta de entrega de facturas y defectos en el material entregado) que, a su juicio, globalmente considerados, deben llevar también a amparar la resolución contractual por causas imputables a la demandada, aquí apelada e impugnante.

Dichas alegaciones deben correr la misma suerte desestimatoria pues, revisado lo actuado, este Tribunal comparte tanto la valoración probatoria como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, a la que poco cabe añadir y que no ha sido desvirtuada por los argumentos de la recurrente. En consecuencia podemos y debemos remitirnos a la fundamentación expuesta en la resolución recurrida entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española .

En todo caso, a mayor abundamiento, nos limitaremos a hacer algunas precisiones.

1-En relación con la falta de entrega de las facturas, conviene hacer constar que el contrato únicamente se refiere al término factura sin mayores distinciones, lo que ni excluye ni incluye las posibilidad de emisión de facturas pro forma iniciales posteriormente sustituidas por facturas en forma, práctica comercial nada infrecuente, y que, en el caso de autos, fue inicialmente admitida por las partes como es de ver en la correspondencia que obra en los folios ( 500 y ss). Así lo admitió Don. Benito en su declaración, quien señaló que solo exigieron factura en forma cuando se produjo, por razón de las fechas, un cierto desajuste en la fiscalidad, pero no antes, y que, de hecho, ese es un modo de facturación que mantienen con otros proveedores.

2.-En lo relativo a los defectos técnicos de los paneles, debemos precisar: a) que no constan convenientemente acreditados, esto es, con el oportuno informe técnico, defectos de funcionamiento o rendimiento de los paneles solares suministrados; b) que solo consta la existencia de ciertos desajustes en el etiquetado y embalado (desajustes con respecto a la características de los paneles entre los datos que obran en los embalajes y en los de los documentos de identificación o 'flash report'. Y c) que, como dice la resolución recurrida, dicha incidencia se presentó en un bajísimo porcentaje del material suministrado, a lo que debemos añadir que, conforme lo previsto en el contrato ( pacto 4.2) el embalaje es responsabilidad del fabricante, con quien, de hecho, DELTA FOTOVOLTAICA admite haberse puesto en contacto al advertir la incidencia.

3.- En relación a la inicialmente denunciada falta de la garantía pactada por el pago aplazado, conviene a su vez advertir que, en realidad, a lo largo del proceso, la actora precisó, a la vista de los documentos aportados de contrario, que no es que la garantía no se prestase, sino que la prestada no abarcaba todo el periodo considerado en el contrato. Siendo ello así, no obra en autos, sin embargo, queja o reclamación alguna de DELTA FOTOVOLTAICA exigiendo la ampliación de la garantía.

Al margen de las anteriores precisiones, ratificamos especialmente la conclusión contenida en la resolución recurrida en cuanto a que los supuesto incumplimientos que ahora examinamos no tendrían la relevancia suficiente para justificar la resolución contractual impetrada por la actora, ni cada uno de ellos, ni considerados en conjunto, posibilidad esta última que consideramos a los meros efectos dialécticos dado que, según hemos indicado, el único incumplimiento que podría imputarse a la actora sería el de no haber cubierto todo el plazo de garantía contractualmente previsto (hemos desestimado la concurrencia de los restantes supuestos de incumplimiento denunciados); en este sentido, como recuerda la sentencia de primer grado, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que indica que 'no procede declarar la resolución de un contrato por el incumplimiento de una obligación que no sea principal, como sucede en este caso con la obligación accesoria de prestar garantía por las cantidades entregadas a cuenta'.

Los anteriores razonamientos conducen a confirmar la íntegra desestimación de la demanda inicial de las actuaciones interpuesta por DELTA FOTOVOLTAICA.

CUARTO.-En lo relativo a la demanda reconvencional, debemos hacer nuestros también en este punto los razonamientos de la juzgadora de instancia cuando, partiendo de la cláusula penal prevista en el pacto 6.5 del contrato a cuyo tenor ' si cualquiera de las partes incumple su compromiso de pago o de embarque a tiempo, sufrirá una penalización consistente en: si la diferencia es entre cero y 10 días de la fecha acordada el 0% del valor del embarque, si la diferencia es entre 11 y 30 días de la fecha acordada el 5% del valor del embarque y si la diferencia es de más de 31 días desde la fecha acordada el 10% del valor del embarque.', considera que DELTA FOTOVOLTAICA incumplió sus obligaciones de pago de los embarques sucesivos que vencieron, de modo que, conforme resulta de la documental obrante en autos ( reseñada en la sentencia), se habían producido un total de nueve embarques por parte de la demandante reconvencional, respecto de los cuales la demandada reconvencional incumplió sus obligaciones de pago al efectuarlo meses después o (como en el caso de los últimos envíos) no atender a dicho pago.

Partiendo de tal incumplimiento en la obligación de pago, concluye la juez a quo, y ahora ratificamos, en la procedencia de aplicar la cláusula penal antes transcrita cifrando el 10% del valor de cada uno de los nueve embarques acreditados en la suma de 2.782.088,74,.euros a cuyo pago condena a DELTA FOTOVOLTAICA, pronunciamiento que debemos también confirmar, sin que quepa moderar dicha pena por ser de aplicación la doctrina jurisprudencial invocada en la resolución recurrida, doctrina reiterada por el Tribunal Supremo cuando señala que 'no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, ya que la previsión contenida en el artículo 1154 CC descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. La moderación por los tribunales está reservada al supuesto de hecho según el cual la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre con la morosidad'. Así, en SS. de 10 de junio de 2014 con cita de las de 17 de marzo de 2014 , 17 de enero de 2012 , 1 de octubre de 2010 y 1 de junio de 2009 .

Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia promovida SAILA NIO ( hoy SOLAR TEYIN), la controversia que se plantea en esta alzada derivada de la reconvención viene referida al alcance de la cláusula penal contenida en el aludido pacto 6.5 del contrato suscrito por las partes y, más precisamente, si la concesión de una indemnización a su amparo es compatible con indemnizar otros daños y perjuicios que resulten justificados

A los efectos resolver esta impugnación, conviene poner de relieve, dejando al margen la cuestión de la justificación del lucro cesante, que, con respecto a las cláusulas penales, la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que las mismas 'tienen entre sus características la de poder cubrir diversas funciones: A) Una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal. Ante la amenaza de la pena, el deudor se encuentra más constreñido a realizar la prestación debida. Además, puede ejercer una función punitiva, si al producirse el incumplimiento, la pena puede exigirse además del cumplimiento forzoso de la obligación 'in natura', o los daños y perjuicios causados. La cláusula penal que cubriera ambas funciones daría lugar a una pena acumulativa. Para que se entienda que una cláusula penal es de este tipo es preciso que así se haya pactado expresamente. B) También es posible, y así lo presume el art. 1.152, que la función que desempeña la cláusula penal sea liquidatoria (también llamada sustitutiva o compensatoria). Esta sustituirá a los daños y perjuicios que ocasione la falta. En ese caso el acreedor no necesita probar la existencia de esos daños, y tampoco su cuantía. Este tipo de cláusula penal no supone una mayor garantía de cumplimiento para el acreedor, ni una agravación especial de la condición de deudor incumplidor, salvo la que deriva de facilitar extremadamente el resarcimiento del acreedor, liberándose de la carga de la prueba de los extremos señalados.(..).

En este caso, estimamos que el pacto 6.5 no preveía una posibilidad de acumulación de la penalización que prevé y la indemnizaciones por otros conceptos, sin que pueda presumirse que no estuvieran ya contemplados. Por ello, atendida la literalidad del tenor del art. 1152 del CC , cuando expresamente señala que la pena 'sustituirá' otras indemnizaciones , salvo pacto en contra, y la interpretación restrictiva que debe prevalecer en esta materia, debemos también confirmar la sentencia de instancia en este punto, y desestimar la impugnación promovida por SAILA NIO.

QUINTO.-Desestimados tanto el recurso de apelación promovido por la representación de DELTA FOTOVOLTAICA, SLU como la impugnación promovida por SAILA NIO,S.L., debemos imponer a cada parte las costas causada a su instancia en esta alzada derivadas de sus respectivas apelación e impugnación ( ex. artículo 398.1º de la LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de DELTA FOTOVOLTAICA, SLU, y DESESTIMAR también la impugnación promovida por SAILA NIO,S.L., ambos contra la Sentencia dictada en fecha de 28 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arenys de Mar en autos de Juicio Ordinario número 412/2009, de los que el presente Rollo dimana, y CONFIRMAR la expresada resolución.

Todo ello imponiendo a cada parte las costas causada a su instancia en esta alzada derivadas de sus respectivas apelación e impugnación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.