Sentencia Civil Nº 415/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 181/2013 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933873,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003177
Recurso de Apelación 181/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 334/2011
APELANTE: D./Dña. Ezequiel
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
APELADO: D./Dña. Tomasa y D./Dña. Bárbara
PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D./Dña. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D./Dña. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D./Dña. ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario 181/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 72 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: D. Ezequiel , y de otra, como Apelado-
Demandante: Dª. Tomasa y Dª. Bárbara
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 28 de Diciembre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González Sánchez en representación de Dª Tomasa y Dª Bárbara frente a D. Ezequiel y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO: 1º) que la espada TIZONA perteneció por mitad y pro indiviso a los hermanos D. Luis Enrique y Dª Visitacion ; 2º) que la mitad indivisa correspondiente al causante D. Luis Enrique fue trasmitida a su fallecimiento por herencia a los esposos D. Bernabe y Dª Delia , quienes tuvieron la cotitularidad de dicha espada hasta su fallecimiento, siendo sustituidos por su herederos; 3º) que debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como al pago de las costas procesales del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, 13 de Junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de Septiembre de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO .- Dª Tomasa y Dª Bárbara formularon demanda de juicio ordinario contra D. Ezequiel en la que, pese a indicar en su encabezamiento ejercitaban acción reivindicatoria, sin embargo en el suplico de la misma textualmente interesaban 'a).- Se declare que la espada TIZONA perteneció por mitad y pro indiviso a los hermanos DON Luis Enrique y DOÑA Visitacion .

b).- Se declare que la mitad indivisa correspondiente al causante DON Luis Enrique , fue transmitida a su fallecimiento por herencia a los esposos DON Bernabe Y DOÑA Delia , quienes tuvieron la cotitularidad de dicha espada hasta su fallecimiento, que fueron sustituidos por sus herederas.

c).- Se condene al demandado DON Ezequiel a estar y pasar por las anteriores declaraciones referidas en los apartados a) y b)', solicitando con carácter subsidiario, y en una pretensión d) que para el caso de que el demandado, Sr Ezequiel , hubiera transmitido la referida espada se condenara al mismo al pago a la parte actora de la mitad de su valor, con los intereses legales, todo ello con condena en costas a la parte demandada.

D. Ezequiel se opuso a las pretensiones deducidas en la demanda y considerando que no concurrían los requisitos para que pudiera prosperar una acción reivindicatoria como la instada al no concurrir los presupuestos necesarios para su éxito, alegó la excepción de falta de legitimación las actoras para el ejercicio de la misma, así como la falta de litisconsorio activo necesario, manteniendo igualmente que él carecía de legitimación pasiva, sosteniendo que la espada Tizona había venido perteneciendo por tradición histórica y desde el siglo XV al Marquesado de DIRECCION000 , habiéndose limitado Dª Debora , a quienes las actoras se referían en su demanda, a seguir en su testamento con tal tradición estableciendo una sustitución fideicomisaria respecto de la espada Tizona, de forma que sin negar que las actoras en el procedimiento fueran legítimas herederas de sus padres, aún manteniendo que las mismas no habían aceptado la herencia de los mismos, y reconociendo que aquéllos habían sido designados como herederos por parte de su tío D. Luis Enrique , quien había sido Marqués de DIRECCION000 , pasando este título a su fallecimiento a favor de su madre, Dª Visitacion , quien se lo había cedido a él, confirmando la vinculación con dicho título la donación que la misma le efectuó de la espada Tizona, negando a las actoras cualquier título de propiedad sobre la misma, entendiendo que en cualquier caso habrían adquirido la propiedad respecto de la mitad indivisa discutida de la misma en virtud de usucapión, razón por la que en ningún caso podrían prosperar las pretensiones deducidas por aquéllas en su demanda.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, habiendo venido a mostrar su desacuerdo con la misma la representación del Sr Ezequiel y ello por considerar que la sentencia dictada incurría en falta de exhaustividad, al no haber resuelto la excepción de falta de legitimación pasiva que había alegado al contestar a la demanda, ello además de incurrir en incongruencia extra petita, al haber desviado la Juzgadora la causa de pedir de una acción reivindicatoria a una acción declarativa, entendiendo que pese a lo indicado en la resolución recurrida no habían aceptado las actoras la herencia de sus padres, careciendo de legitimación activa en cuanto a las acciones por las mismas ejercitadas, y no teniendo igualmente él de legitimación pasiva para soportar las mismas, ello además de alegar la 'caducidad' de la acción reivindicatoria por ellas ejercitada, como indica en el quinto de los motivos de su recurso de apelación, al no haber ejercitado la misma en plazo, alegando que en cualquier caso Dª Visitacion , su madre, habría adquirido por usucapión la titularidad discutida respecto de la espada Tizona litigiosa, teniendo él legítimo título de propiedad respecto de la misma.



SEGUNDO .- Antes de entrar a examinar los motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, entendemos que para poder analizar aquéllos es conveniente que previamente realicemos un relato de los hechos que a juicio de esta Sala han quedado acreditados en autos.

Pese al interesante devenir histórico de la espada Tizona, a los efectos del recurso que nos ocupa baste indicar que pareciendo que la misma llegó a Navarra de la mano de la hija del Cid, Dª Victoria , parece que esta espada fue regalada, tras figurar inventariada en la armería de distintos reyes, por parte de Fernando el Católico a Marcos , en recompensa por los servicios prestados a la Corona de Aragón, esencialmente por las gestiones por él realizadas para lograr el matrimonio entre Fernando de Aragón e Isabel de Castilla, resultando que desde el último tercio del siglo XV la espada Tizona estuvo unida al Mayorazgo de DIRECCION000 .

Uno de los marqueses de DIRECCION000 , el Excelentísimo Sr D. Avelino estuvo casado con Dª Debora , Condesa de DIRECCION001 , en segundas nupcias para ella, sin que tuvieran descendencia.

D. Avelino , Marques de DIRECCION000 , falleció el día 29 de Junio de 1896, y Dª Debora contrajo nuevo matrimonio con el Marqués de de DIRECCION002 , habiendo otorgado esta última testamento el día 6 de Agosto de 1924, unido al folio 23 de las actuaciones, en el que entre otras disposiciones, en su apartado Undécimo dispuso: 'Lego a mi sobrino Don Maximino , actual marqués de DIRECCION000 o al que lo fuere en el día de mi fallecimiento, el Panteón que hoy es de mi propiedad y se construyó a expensas de mi difunto esposo Don Avelino , Marqués que fue de DIRECCION000 , con los cuadros y cuanto haya en él, pudiendo utilizar para si las sepulturas que hubiere vacías y encargándole la conservación del edificio en que están los cuerpos depositados.

Asimismo lego a mi dicho sobrino Don Maximino , actual Marqués de DIRECCION000 , o al que lo sea si éste no viviera el día de mi fallecimiento, los once cuadros al óleo retratos de personajes de la casa de DIRECCION000 , y además uno de los retratos de mi difunto esposo juntamente con las armaduras y cascos, bastón del Condestable y Tizona que se dice perteneció al Cid, encargando al legatario trasmita este recuerdo al sucesor del título de Marqués de DIRECCION000 '.

Este testamento fue modificado por otro otorgado por la Sra. Debora el 21 de Abril de 1926, unido al folio 35, pero que en nada afecta al legado contenido en la disposición Undécima que hemos trascrito del primero de los testamentos por ella otorgados. Fallecida Dª Debora el día 23 de Abril de 1926, se hizo entrega del legado a que nos venimos refiriendo al Excmo Sr Marqués de DIRECCION000 , D. Maximino , con fecha 23 de Febrero de 1927 (folio 40), encargando al legatario trasmitiera este recuerdo al sucesor del Marqués de DIRECCION000 .

D. Maximino otorgó testamento el día 11 de Agosto de 1985 en el que instituyó herederos a sus hijos D.

Luis Enrique y Dª Visitacion , y en defecto de ellos a sus descendientes, dejando el tercio de libre disposición a su esposa así como el usufructo sobre el tercio de mejora (folio 46), sin que en este testamento conste disposición alguna respecto de la espada Tizona, espada que D. Maximino había depositado en el Museo del Ejército, una vez aceptado el legado de la misma, y ello con fecha 12 de Julio de 1944.

Al fallecimiento de D. Maximino el título de Marqués de DIRECCION000 pasó a su hijo D. Luis Enrique , habiendo comparecido éste junto con su hermana, Dª Visitacion , en el Museo del Ejército el día 29 de Octubre de 1980, constando en nota unida al folio 51 de las actuaciones, en la que figura sello y firma del encargado de dicho Museo en ese momento, que el Museo del Ejército recibía en depósito de D. Luis Enrique , Marqués de DIRECCION000 , y de Dª Visitacion , la espada Tizona, es decir vinieron a ratificar D. Luis Enrique y Dª Visitacion el depósito realizado en su día por su padre.



TERCERO .- D. Luis Enrique falleció el día 18 de Marzo de 1987 en estado de soltero y sin hijos, habiendo otorgado testamento el día 27 de Febrero de 1985, unido a los folios 52 y siguientes, en el que instituyó como herederos universales a D. Bernabe y a Dª Delia , quienes consta aceptaron su herencia el día 29 de Octubre de 1992 (folio 54).

Dª Delia falleció el día 14 de Julio de 2002 y D. Bernabe falleció igualmente el día 21 de Abril de 2009 (folios 70 y 64), habiendo otorgado ambos testamento, unidos cada uno de ellos a los folios 62 y 66, en el que designaban como herederas universales a sus hijas Dª Tomasa , Dª Bárbara y Dª Vanesa , quienes no consta en autos hayan aceptado formalmente la herencia de sus padres, si bien del documento unido al folio 72 se desprende que liquidaron ante la Comunidad de Madrid los impuestos correspondientes por ellas, incluyendo entre los bienes dejados por sus padres la espada Tizona, y ello con fecha 19 de Octubre de 2009.



CUARTO .- Consta en autos que en el mes de Junio de 2001 se publicó por el periódico ABC un artículo referido a la espada Tizona en el que se hablaba de su pertenencia al Marqués de DIRECCION000 , habiendo iniciado tras tener conocimiento de este artículo los Sres. Bernabe y Delia una serie de gestiones para reclamar la parte de la misma que entendían les pertenecía como herederos de D. Luis Enrique quien había sido Marqués de DIRECCION000 , presentado ante el Director del Instituto de Historia y Cultura Militar escrito el día 6 de Abril de 2002 indicando que ellos eran herederos universales de D. Luis Enrique y en consecuencia copropietarios de la espada Tizona (folio 61), habiéndole dirigido nueva carta posteriormente, unida al folio 76, constando que los mismos presentaron Diligencias Preliminares contra D. Ezequiel de las que conoció el Juzgado de 1ª Instancia número 72 de los de Madrid, que finalizaron por Auto de fecha 5 de Febrero de 2010 (folio 80), habiendo iniciado al parecer con anterioridad, como admite la propia parte demandada y apelante en esta alzada, expediente de jurisdicción voluntaria para que les fuera reconocida la titularidad que mantenían tenían sobre la espada Tizona, que no fue admitido a trámite.



QUINTO .- Dª Visitacion , al fallecimiento de su hermano D. Luis Enrique , pasó a ostentar el título de Marquesa de DIRECCION000 , cediendo la misma este título a su hijo, tal y como se desprende del Real Despacho unido a los folios 264 y siguientes, en el que se da carta a D. Ezequiel de sucesión en el título de Marqués de DIRECCION000 por cesión que del mismo le había hecho su madre, Dª Visitacion , y ello el día 4 de Mayo de 1998.

El día 14 de Mayo de 1999 Dª Visitacion compareció ante Notario y realizó una serie de manifestaciones, indicando que había trasferido a su hijo el título de Marqués de DIRECCION000 , habiendo autorizado el Rey esta transmisión, señalando que era tradición desde tiempo inmemorial que el titular de la Casa de DIRECCION000 tuviera a su entera disposición el dominio de la espada Tizona, dejando constancia que la cesión del título de Marqués de DIRECCION000 conllevaba la transmisión de la referida espada que se encontraba depositada en el Museo del Ejército desde que en el año 1944 su padre, D. Maximino , la había depositado allí.

D. Ezequiel , actuando como propietario de la espada Tizona, depositó la misma con fecha 22 de Mayo de 2007 en el Museo de Burgos (folio 405), constando que firmó escritura de compraventa de la espada Tizona con fecha 22 de Julio de 2008, figurando como compradores en esta escritura pública de la referida espada, por una parte, UTE Segovia-Cuéllar, integrada por Sacyr S.A.U., Contratas Lerma S.L.U e Inmobiliaria RioVena S.A., por otra parte, también como compradores, la Fundación Siglo para las Artes en Castilla y León y la UTE Construcción Nuevo Hospital de Burgos, constituida por Urbanizaciones Burgalesas S.L, Obrascón Huarte Laín S.A y Corsán Corviam Construcción S.A, siendo el precio de venta de la misma de 1.500.000 euros.



SEXTO .- Partiendo de los hechos que hemos relatado, vamos a entrar a examinar los concretos motivos de impugnación alegados por la representación del Sr Ezequiel contra la resolución dictada por la Juzgadora de instancia, comenzando por el primero de ellos referido a la 'Falta de exhaustividad de la sentencia e incongruencia extra petita', denunciando la falta de exhaustividad como incongruencia ex silentio, al no haberse pronunciado la Juzgadora sobre la falta de legitimación pasiva alegada ya en su escrito de contestación a la demanda, - falta de legitimación a la que por otra parte también se refiere en el cuarto de los motivos de su recurso de apelación-, señalando en este primer motivo de impugnación de los alegados contra la sentencia dictada en instancia, que la resolución recurrida incurría en incongruencia extra petita, al haber desviado la Juzgadora la causa de pedir de la demanda, en tanto que los actores en el procedimiento habían ejercitado una acción reivindicatoria, y la había transformado en una acción declarativa, refiriendo que carecería de sentido la petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda si no se hubiera ejercitado una acción reivindicatoria, pudiendo deberse a un simple error de transcripción la falta de mención en el suplico a una acción reivindicatoria, y dejando constancia de que las actoras en la litis son legitimas herederas de D.

Bernabe y de Dª Delia , quienes a su vez habían sido designados como herederos por D. Luis Enrique de todos sus bienes, siendo el demandado sobrino de este último, como hijo de su única hermana, Dª Visitacion , debió haberse ceñido la Juzgadora a resolver sobre la misma.

Teniendo en cuenta las alegaciones realizadas por el ahora apelante en el primero de los motivos de su recurso en lo referente a la falta de exhaustividad de la sentencia dictada, y habiéndose referido él mismo en el cuarto de aquéllos a su falta de legitimación pasiva, consideramos que podemos y debemos dar una respuesta conjunta a las alegaciones en este punto al efecto realizadas por la representación del Sr. Ezequiel , debiendo comenzar por resolver la alegada incongruencia extrapetita que entiende concurre en la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia.

En relación con la congruencia de las sentencias es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que el deber de congruencia consiste en la exigencia de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, cumpliéndose con el deber de congruencia cuando la relación entre el fallo y las pretensiones no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica.

En este sentido por ejemplo nuestro Alto Tribunal en sentencia de 19 de Diciembre de 2013 (recurso de casación 2426/11 ) indica que 'En un sentido amplio esta Sala tiene declarado en STS núm. 805/2008, de 17 de septiembre : ' La congruencia de las sentencias [...] se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia... La congruencia, dice la sentencia de 31 de Octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma'.' En idéntico sentido se manifiesta nuestro Tribunal Supremo en otras muchas resoluciones, pudiendo citar a título de ejemplo las de 11 y 28 de Abril de 2014 (recursos de casación 365/12 y 2450/11) ó la de 21 de Febrero de 2014 (recurso de casación 1954/11), en la que se dice que 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia , consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia .....

Por último, y en la línea señalada, también interesa resaltar que esta Sala (STS de 18 de junio de 2012, núm. 361/2012 ) ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 , los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12- 02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este limite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez, iura novit curia, no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )'.

Pues bien esta Sala examinados los términos del suplico de la demanda, que textualmente reseñamos en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, y el contenido del fallo de la sentencia en instancia dictada, así como teniendo en cuenta el los hechos en que la parte actora fundamentó sus pretensiones, entiende que la resolución objeto del recurso que nos ocupa es plenamente congruente, sin que desde luego la Juzgadora de instancia incurriera en la incongruencia extra petita que refiere la parte apelante en su recurso.

Ciertamente, como ya indicamos en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, en el encabezamiento de la demanda iniciadora de la litis consta que la parte actora en la misma dice ejercita una acción reivindicatoria contra D. Ezequiel , siendo igualmente cierto que el Letrado de la parte actora en el procedimiento, en fase de conclusiones, indicó que la razón de ejercitar una acción reivindicatoria respecto de la mitad de la espada Tizona no fue sino la negativa por parte del demandado en la litis a aportar en las diligencias preliminares que entre ellos se siguieron la escritura de compraventa de la Tizona que no conocía, ahora bien, sin perjuicio de lo que se hiciera constar en el encabezamiento del escrito de demanda, y de la calificación que aquél nos pueda merecer en lo referente a su redacción, claridad o concreción, lo que es evidente es que las pretensiones deducidas en la litis sobre las que debió pronunciarse la Juzgadora de instancia no son sino aquéllas a que se refiere el suplico de su demanda, en relación con el relato de hechos fundamentales que componen el componente fáctico en el que la parte actora fundamentaba tales pretensiones, siendo en base a los mismos, es decir en base al componente fáctico relatado en la demanda, sin alterar por otra parte la fundamentación jurídica en la misma referida, que se vino a dar respuesta a aquéllas.

Más allá de lo señalado en el encabezamiento de la demanda y de lo que se dijera en fase de conclusiones, lo cierto es que la parte actora en la litis no ejercitó acción reivindicatoria alguna, sino que lo que ejercitó fue una acción declarativa y de condena, interesando expresamente y con total claridad en el suplico de la demanda que se declarara que la espada Tizona había pertenecido por mitad y pro indiviso a D. Luis Enrique y Dª Visitacion , e igualmente que se declarara que la mitad indivisa correspondiente a D. Luis Enrique a su fallecimiento había sido transmitida por herencia a D. Bernabe y a Dª Delia quienes tuvieron su cotitularidad hasta su fallecimiento que fueron sustituidos por sus herederas, y así tanto el apartado a) como el b) del suplico de la demanda comienza interesando que 'se declare', siendo que en el apartado tercero del mismo ya se solicita que 'se condene' al demandado a estar y pasar por las referidas declaraciones.

Pretender determinar la causa de pedir de una demanda en base a una petición subsidiaria, entrando a realizar un juego dialéctico sobre la justificación de la misma, y en cuanto a si posiblemente la parte actora en la litis por error omitió en el suplico de la demanda ejercitar una acción reivindicatoria, no altera las consideraciones hasta el momento realizadas.

La Juzgadora de instancia, en consecuencia, no alteró la causa de pedir al realizar en la resolución recurrida una serie de pronunciamientos declarativos, habiéndose limitado a dar respuesta a las concretas pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, en la que, reiteramos que, pese a lo indicado en su encabezamiento, y pese a lo que se dijera por el Letrado de la parte actora en fase de conclusiones, lo que se ejercitaba era una acción declarativa, realizando la Juzgadora las declaraciones que entendió procedían a la vista de los hechos en que la parte actora fundamentaba sus pretensiones, una vez valorada la prueba practicada y obrante en autos.

SÉPTIMO .- Por otra parte, y en cuanto a las alegaciones efectuadas por la representación del Sr Ezequiel en su recurso sobre la falta de exhaustividad de la sentencia de instancia al no resolver sobre la falta de legitimación pasiva por él alegada en su escrito de contestación a la demanda, falta de legitimación a la que se refiere igualmente en el cuarto de los motivos de impugnación contenidos en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, entendemos que aún no habiendo realizado un expreso pronunciamiento la Juzgadora de instancia en cuanto a tal excepción, la propia estimación por la misma efectuada de las pretensiones en la litis deducidas viene a suponer una desestimación tácita de la mencionada excepción.

En cualquier caso, entendemos que de ninguna manera puede prosperar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en instancia y reiterada en esta alzada por la representación del Sr Ezequiel .

En efecto, teniendo en cuenta las acciones deducidas por la parte actora en la demanda y el fundamento fáctico de aquéllas, no cabe duda que D. Ezequiel se verá afectado por las declaraciones que se interesa en la demanda se efectúen en sentencia, en tanto que él mismo ha mantenido ser el dueño de la espada Tizona, y actuando como tal propietario de la misma la ha transmitido a terceros, resultando que precisamente lo que se pretende en el procedimiento es que se declare que dicha espada perteneció no solo a la madre del demandado-apelante, Dª Visitacion , sino también y como copropietario de la misma a D. Luis Enrique , siendo la parte de éste la que se pretende se declare se ha transmitido a quienes designó como herederos en su testamento, y de aquéllos a sus herederas, siendo por ello evidente el interés que el Sr Ezequiel tiene en el procedimiento por las consecuencias que posteriormente puedan tener frente al mismo la posible estimación de las concretas pretensiones en la litis deducidas.

OCTAVO .- En base a las consideraciones hasta el momento expuestas entendemos que no procede sino que desestimemos el primero y el tercero de los motivos de impugnación de los alegados contra la sentencia dictada en instancia.

NOVENO .- Mantiene la parte apelante que pese a lo indicado por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida las actoras en el procedimiento no han aceptado la herencia de sus padres, no conllevando el pago de impuestos una aceptación tácita de la herencia, señalando que la Juzgadora había valorado incorrectamente la prueba obrante en autos, refiriéndose concretamente a lo manifestado por el Letrado de las actoras en el acto de la Audiencia Previa y al contenido del Auto dictado con fecha 6 de Febrero de 2012.

En este sentido conviene que recordemos que tanto Dª Visitacion como Dª Tomasa al contestar en el acto del juicio a las preguntas que se les formularon indicaron que no habían procedido a aceptar formalmente la herencia de sus padres, D. Bernabe y Dª Delia , habiendo venido a manifestar igualmente el Letrado de aquéllas en el acto de la Audiencia Previa que ciertamente las mismas no habían aceptado formalmente dicha herencia.

Ahora bien, aún siendo evidente que las Sras Tomasa Bárbara Vanesa no han aceptado formalmente la herencia de sus padres, Sres. Bernabe y Delia , lo cierto es que esta Sala no puede compartir que la Juzgadora de instancia incurriera en el error en la valoración de la prueba a que se refiere la parte apelante en su recurso, y ello por cuanto que ni las manifestaciones efectuadas por el Letrado de la parte actora en el procedimiento, ni la resolución judicial a que se refiere, esto es el Auto de fecha 6 de Febrero de 2012 (folio 419), para amparar tal error tienen el carácter de medios de prueba, no siendo sino sendas actuaciones procesales.

En todo caso, compartimos con la parte apelante que, pese a lo indicado por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, el mero hecho de pagar unos impuestos no conlleva ni comporta un acto de aceptación de herencia, siendo al efecto especialmente claro nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Enero de 1998 (recurso de casación 1106/1995 ) en la que se dice que 'La aceptación tácita la define el artículo 999, párrafo 3º, del Código civil : la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero; lo cual expresa la idea que ya recogían Las Partidas (Sexta, 6,11) de que acepta tácitamente el que realiza 'actos de señor'; o lo que es lo mismo, y conviene destacarlo, la realización de actos concluyentes de los que se deriva la voluntad inequívoca de aceptar, en el sentido de que revelan la intención de hacer la herencia como propia.

En esta misma línea de pensamiento, la sentencia de 24 de noviembre de 1992 (fundamento 7º) dice que la aceptación tácita se realiza por actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adir la herencia, o sea, aquellos actos que por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos; de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia. Cuyo concepto viene de sentencias más antiguas, como las de 13 de marzo de 1952 , 27 de abril de 1955 y 15 de junio de 1982 y es recogido, a su vez, por la de 12 de julio de 1.996 : aquellas que por si mismo o mero actuar indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos, es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirándola como tal y no con la intención de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para decidirse después de aceptar, o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia o la de ser ejecución facultad del heredero.

Otras sentencias han contemplado supuestos concretos de aceptación tácita: la de 10 de noviembre de 1981 , la disolución de una sociedad, con asistencia a la Junta General de todos los accionistas ; la de 15 de junio de 1982 , el cobro de créditos hereditarios; la de 20 de noviembre de 1991, instar ante servicios oficiales la calificación de ganancial de la finca discutida; la de 24 de noviembre de 1992, la impugnación de la validez del testamento de la causante, en el que excluía al demandante de la herencia; la de 12 de julio de 1996, la dirección del negocio que había sido del causante; la de 10 de octubre de 1996, la aceptación expresa de una herencia en la que, por el ius transmisionis, se contiene la aceptada tácitamente.

Sentencias más antiguas hacen también la aplicación del concepto de aceptación tácita a casos concretos: ostentar ante la Administración el título de heredero ( sentencia de 18 de junio de 1900 ), venta de bienes hereditarios ( sentencia de 6 de junio de 1920 ), otorgamiento de escritura de apoderamiento ( sentencia de 23 de abril de 1928 ), interponer reclamaciones o demanda ( sentencias de 7 de enero de 1942 y 13 de marzo de 1952 ), hacer gestiones sobre bienes hereditarios (sentencia de 23 de mayo de 1955 ), pago con bienes hereditarios de una deuda de la herencia (sentencia de 16 de junio de 1961 ), ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos (sentencia de 14 de marzo de 1978 ).' Pues bien, entendemos que no solo el haber ejercitado las hoy actoras las acciones por ellas deducidas en la demanda iniciadora de la litis, sino el hecho de haberse personado ya con anterioridad en las Diligencias Previas de las que conoció el Juzgado de 1ª Instancia número 72, autos 157/10 (folio 80), al fallecimiento de su padre, quien las había instado, como se deduce de la resolución referida, conllevan actos que implican la aceptación de la herencia de sus fallecidos padres a que se refiere la parte apelante, siendo por ello por lo que no procede sino que desestimemos este motivo de impugnación, que está en íntima relación con el tercero de aquéllos mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, referido a la falta de legitimación activa de la actoras.

DÉCIMO .- Esta Sala considera que Dª Tomasa y Dª Bárbara se encuentran perfectamente legitimadas para el ejercicio de la acción por ellas instadas en el suplico de su demanda, y ello aún cuando no haya formulado conjuntamente con ellas la demanda su hermana, Dª Vanesa , como heredera igualmente de sus padres ya fallecidos, teniendo en cuenta los hechos que como probados declaramos en el tercero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución y el último párrafo del fundamento jurídico segundo, y que en síntesis concretamos: las ahora apelantes son herederas de D. Bernabe y de Dª Delia , quienes a su vez habían sido designados como herederos de todos sus bienes por parte de D. Luis Enrique , quien había heredado a su vez, y entre otros bienes de su padre, y conjuntamente con su hermana Dª Visitacion , la espada Tizona..

Las actoras en el procedimiento actúan en tanto que herederas de D. Bernabe y Dª Delia , y como tales herederas piden que se declare que sustituyeron a aquéllos en la titularidad de un determinado bien, concretamente la mitad indivisa de la espada Tizona, de forma que con independencia de cual sea el éxito de la acción por las mismas deducida, no cabe duda del legítimo interés que tienen en las declaraciones que interesan se realicen en sentencia, en tanto que tratan de defender los derechos de determinadas personas, siendo ellas sus herederas, sin que pretendan que la sustitución en los derechos que a sus padres les correspondieran recaiga solo en ellas, como actoras en la litis, sino en 'sus herederas', como se dice en el suplico del escrito de demanda, es decir en quienes son las herederas de D. Bernabe y Dª Delia , que no son otras que las hoy actoras y su hermana Dª Vanesa , ello además de que en cualquier caso las hoy actoras representan la mayoría de de la comunidad hereditaria de los bienes dejados por sus padres, como se indica por ejemplo en sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2012 (recurso de casación 245/2009 ).

UNDÉCIMO .- Es precisamente en base a las consideraciones efectuadas en los dos antecedentes jurídicos anteriores, por lo que no procede sino que desestimemos el segundo y tercero de los motivos de impugnación de los mantenidos contra la sentencia dictada en instancia en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa.

DUODÉCIMO .- En el quinto de los motivos de apelación la parte apelante se refiere a la 'Caducidad de la acción reivindicatoria: Infracción del art 1962 del Código Civil '.

En este punto debemos indicar que, al margen de que posiblemente por error la parte apelante hable en el título de este quinto motivo de su recurso de caducidad de la acción reivindicatoria en lugar de prescripción de la misma, a la que se refiere en su desarrollo, lo cierto es que no ejercitándose en la demanda acción reivindicatoria alguna, como hemos señalado en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, ejercitándose una acción meramente declarativa, ello conllevaría la desestimación sin más de este motivo de apelación.

En cualquier caso y a la vista de las alegaciones por la parte apelante realizadas en su recurso, conviene que recordemos lo manifestado por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, en Pleno, en sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2012 (recurso de casación 1347/09 ), en la que se dice que la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo dotándole de certeza, de forma que sigue la misma suerte que él mismo, señalando que la acción declarativa de propiedad es una mera facultad integrada en el derecho de dueño y no prescribe de forma independiente mientras que el demandante sea portador de un interés legítimo y resulte ser el propietario, estando por ello legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho.

Así en esta sentencia se dice en relación con la acción declarativa de dominio que 'En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada.

Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio .

Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo.

Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo - lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico ' in facultatibus non datur praescriptio ' (las facultades no prescriben) -.

Argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido - sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones -, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civil como una suma de facultades - cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa -.'.

Es en base a las consideraciones que hemos efectuado por lo que no procede sino que desestimemos igualmente este quinto motivo de impugnación de los alegados contra la sentencia dictada en instancia a que nos venimos refiriendo.

DECIMO

TERCERO .- Llegados a este punto, y teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas por la parte apelante en el sexto y séptimo de los motivos de impugnación contenidos en su recurso de apelación, entendemos que debemos realizar las siguientes consideraciones para dar respuesta a las mismas, partiendo de los hechos acreditados en autos.

D. Ezequiel , ahora apelante, no cabe duda que cuanto menos era, antes de que procediera a su venta a terceros, propietario de la mitad indivisa de la espada Tizona, por herencia de su madre, Dª Visitacion , propietaria de la mitad indivisa de la misma, como heredera conjuntamente con su hermano, D. Luis Enrique , de su padre, D. Maximino , debiendo plantearnos si como pretende el demandado-apelante la otra mitad indivisa, perteneciente en su día a D. Luis Enrique , Marqués de DIRECCION000 , pasó también a ser suya a su fallecimiento y desde luego en tanto que vinculada la espada Tizona a la titularidad de dicho Marquesado al haber sucedido a D. Luis Enrique en tal título primero su hermana Dª Visitacion , habiendo cedido ésta su derecho a su hijo, D. Ezequiel .

En este punto y en primer lugar lo primero que debemos indicar es que no ha quedado acreditado en autos que la espada Tizona se encuentre vinculada a la Casa de DIRECCION000 , y ello no solo valorando las declaraciones realizadas por la Sra. Celsa en el acto del juicio, conforme a lo previsto en el art 347 de la LECv, dada la vinculación de la llamada como testigo a la litis con el demandado apelante, sino además teniendo en cuenta el resto de las pruebas practicadas y obrante en autos.

En efecto, basta ver el testamento otorgado por Dª Debora unido a las actuaciones (folio 23), y a cuyo contenido nos referimos a los efectos en la litis discutidos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, para observar que no ostentando la misma el título de Marquesa de DIRECCION000 , pese a haber sido Marqués de DIRECCION000 su difunto esposo D. Avelino , ostentando tal título una vez fallecido su marido el día 29 de Junio de 1896 su sobrino, D. Maximino , era ella y no dicho Marqués quien estaba en posesión de la espada Tizona, ostentando desde el fallecimiento de su segundo marido la propiedad de la misma, y precisamente por ello y por formar parte de su haber fue por lo que acordó en su testamento legar a quien en el momento de su fallecimiento fuera Marqués de DIRECCION000 , entre otros bienes, la espada Tizona, con el encargo de que 'trasmitiera este recuerdo al sucesor del título de Marqués de DIRECCION000 '.

Ciertamente mantener que la espada Tizona siempre estuvo vinculada a la Casa de DIRECCION000 es algo que no es posible cuando precisamente consta acreditado que no era así, habiendo formado parte la Tizona del haber de la Sra. Debora , que no era Marquesa de DIRECCION000 , y quien como dueña y propietaria de la misma dispuso legarla a quien a su fallecimiento fuera Marqués de DIRECCION000 . Pero es que además, no puede olvidar el ahora apelante que tras haber pasado la espada Tizona a D. Maximino , Marqués de DIRECCION000 , como consecuencia de las disposiciones testamentarias de la Sra. Debora , al fallecimiento de aquél dicha espada pasó a ser propiedad de sus herederos, D. Luis Enrique y Dª Visitacion , quienes como tales copropietarios de la misma comparecieron ante el Museo del Ejército a efectos de ratificar el depósito de la espada Tizona inicialmente acordado por el padre de ambos (folio 51). Si realmente la espada Tizona hubiera estado vinculada a la Casa de DIRECCION000 , el Sr Maximino hubiera trasmitido la propiedad de la misma a quien le sucedió como titular de la Casa y nuevo Marqués de DIRECCION000 , su hijo D. Luis Enrique , sin que su hermana Dª Visitacion , madre del hoy actor hubiera ostentado derecho alguno sobre la misma, en tanto que no titular de la Casa de DIRECCION000 , lo que hemos visto que no fue así, actuando frente a terceros, y junto con el entonces Marqués de DIRECCION000 , Dª Visitacion ,como copropietaria de la espada Tizona.

Teniendo en cuenta que la espada Tizona no está vinculada como tal a la Casa de DIRECCION000 , debemos plantearnos a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes en litigio, si teniendo en cuenta las disposiciones testamentarias de la Sra. Debora aquéllas vienen a suponer la constitución de una sustitución fideicomisaria respecto de dicho bien con las consecuencias que de ello deduce la parte ahora apelante.

Pues bien, teniendo en cuenta la dicción de la estipulación testamentaria que transcribimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y las concretas previsiones contenidas en los arts 781 , 785.1 y 783 párrafo primero del Código Civil , entendemos que desde luego no cabe considerar que en dicha disposición testamentaria se estableciera una sustitución fideicomisaria, y ello en tanto que como se dice en el art 785.1º las sustituciones fideicomisarias no surtirán efecto si no se hacen de una manera expresa, señalándose en el art 783, párrafo primero, que 'para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria deberán ser expresos', admitiendo el art 785 que hemos citado tres formas expresas de fideicomiso: dar expresamente el nombre de fideicomiso; imponer al instituido (sustituido o fiduciario) 'la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero', como igualmente se indica en el art 781 del Código Civil , y, finalmente, estableciendo una prohibición de enajenar pero con expresión del destinatario.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa no nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria expresa, recogida como tal en el testamento a que nos venimos refiriendo, debiendo plantearnos si cabe deducir de las disposiciones en él contenidas la existencia de un gravamen fideicomisario interpretando la voluntad de la causante.

En este sentido es constante y reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en cuanto a que la verdadera voluntad del testador debe deducirse del sentido literal de las palabras utilizadas, lo que no excluye la posibilidad, conforme a lo establecido en el art 675 del Código Civil , que se pruebe que fue otra distinta, manteniendo nuestra jurisprudencia que si las palabras están claras han de interpretarse de forma literal a no ser que aparezca claramente que fuera otra la voluntad del testador, sin que sea lícito al interprete la búsqueda de otros medios probatorios mas allá de la literalidad, como se dice por ejemplo en sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2032 (recurso de casación 629/10 ), en la que se citan otras muchas anteriores, en la que se concluye que la primera regla interpretativa es la literalidad, debiendo analizarse el texto de la disposición que pudiera ser objeto de discusión.

La redacción de la estipulación undécima del testamento de Dª Debora ni establece la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero, en tanto que lo único que 'encarga' al legatario de la espada Tizona a su fallecimiento es que 'trasmita este recuerdo al sucesor al título de Marqués de DIRECCION000 ', no teniendo desde luego el encargo que le hace el carácter de obligación o gravamen terminante de entregar dicha espada a un segundo heredero, no constando por otra parte tampoco una expresa prohibición de enajenación de la espada Tizona hasta llegar a este segundo heredero.

Siendo en cualquier caso discutible en que nuestro Código Civil admita la sustitución fideicomisaria tácita, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el art 785.1 º de dicho Texto, a que ya antes nos referimos, en el que se dice que no surtirán efecto las sustituciones fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya dándoles ese nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero, así como lo dispuesto en el art 783 del Código Civil en el que se dice que 'para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria deben ser expresos', en cualquier caso y a efectos meramente dialécticos, y aún cuando admitiéramos la posibilidad de una sustitución fideicomisaria tácita, no puede deducirse del testamento otorgado por Dª Debora su voluntad de constituir fideicomiso alguno.

No ostentando en consecuencia el demandado-apelante legítimo título de propiedad respecto de la mitad de la espada Tizona, en tanto que la misma no cabe mantener que se encuentre vinculada a la Casa de DIRECCION000 , sin que exista una sustitución fideicomisaria impuesta en el testamento de Dª Debora , lo que debemos entrar a analizar es si realmente el Sr. Ezequiel , llegó a ser propietario de la misma por usucapión.

DECIMO

CUARTO .- En este sentido se dice en el art 1955 del Código Civil en su párrafo primero que 'El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe', indicándose en un párrafo segundo que 'También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición', debiendo tener en cuenta que la posesión a que se refieren los preceptos citados ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, como se dice en el art.1941 del Código Civil .

Pues bien, lo primero que debemos plantearnos en el supuesto de hecho que nos ocupa es si realmente el ahora apelante, y con anterioridad al mismo su madre, Dª Visitacion , han venido poseyendo como tal la espada Tizona, y ello a los efectos de la adquisición de la propiedad de la mitad indivisa de la misma por usucapión, en tanto que como señalamos en el fundamento jurídico segundo, en el último de sus párrafos, una vez que D. Maximino pasó a ser el propietario de la espada Tizona al haberle sido legada por Dª Debora , pasó a depositar esta espada en el Museo del Ejército con fecha 12 de Julio de 1944, lugar en el que permaneció hasta que en el año 2007 fue depositada por D. Ezequiel , como también anteriormente hemos indicado, en el Museo de Burgos, si bien con anterioridad el 29 de Octubre de 1980, D. Luis Enrique y Dª Visitacion comparecieron en el Mueso del Ejército a fin de ratificar como copropietarios de la espada Tizona, al formar parte del haber hereditario a ellos dejado por su padre, D. Maximino a su fallecimiento, el depósito de la misma en tal Museo.

A estos efectos conviene recordar que pueden concurrir sobre una misma cosa la posesión mediata e inmediata, de forma que el poseedor mediato posee por medio del poseedor inmediato, que es la persona que por estar ligada por una relación jurídica con aquél (en este caso el Museo del Ejercito que tiene en depósito la espada Tizona) se encuentra en una posesión directa con la cosa.

En cualquier caso, y a los efectos en la litis discutidos, debemos tener en cuenta, por una parte, que conforme se dice en el art 436 del Código Civil , 'se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras no se pruebe lo contrario', y, por otra parte, el carácter excepcional de la usucapión entre comuneros o copropietarios En relación con este carácter excepcional de la usucapión entre copropietarios, nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo, pudiendo citar al efecto la sentencia de 5 de Noviembre de 2012 (recurso de casación 1007/10 ) 'que aunque no pueda negarse con carácter general la posibilidad de usucapión entre copropietarios, tal situación ha de ser considerada como excepcional pues se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965 , 14 marzo 1969 y 27 enero 1984 ) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos.', señalando esta misma resolución en relación con la presunción posesoria en el mismo concepto en que se adquirió, que la variación del título por el que se posee debe ser clara y terminante para que quepa hablar de la intervención o interversión posesoria, en virtud de la cual el poseedor por otro concepto puede pasar a serlo en concepto de dueño, sin que tal inversión pueda fundarse en meras presunciones.

Así en la sentencia referida de 5 de Noviembre de 2012 , con cita de otras anteriores como la número 353/2012 de 11 de Junio o la sentencia 467/2002 de 17 de Mayo, se dice que 'la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero 'animus' o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que 'nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión ' ('neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse', en el texto del Digesto; y 'nemo causam sibi possessionis mutare possit' en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -'sibi ipsum', D.; 'nulla extrinsecus accedente causa', C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)».', fijando la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2008 (recurso de casación 527/2001 ), los presupuestos o requisitos para que pueda hablarse de la inversión posesoria, señalando como conclusión esta resolución que ' D) Para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es menester, en suma, en torno al concepto que aquí interesa, la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.'.

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa consideramos que más allá del interés, la intención o voluntad tanto de D. Ezequiel como de su madre, Dª Visitacion , de poseer a título de dueño tras el fallecimiento de D. Luis Enrique la mitad indivisa de la espada Tizona que al mismo pertenecía, sin embargo lo cierto es que, conociendo aquéllos quienes eran los herederos de D. Luis Enrique , en tanto que Dª Visitacion obtuvo copia autorizada del testamento de su hermano D. Luis Enrique con fecha 5 de Junio de 1987, nunca se dirigieron a los designados como herederos de aquél, ni realizaron actos obstativos a su posesión, y pese a saber Dª Visitacion que la mitad de la espada Tizona formaba parte del haber hereditario de su hermano, baste ver como actuó conjuntamente con él como copropietaria de la misma, nunca frente a aquéllos se mostró como propietaria en su totalidad de la espada Tizona. Es cierto, eso sí, que frente a instituciones públicas y frente al propio Museo del Ejército en el que se encontraba depositada la espada Tizona, el hoy apelante y su madre vinieron actuando como si fueran dueños de la misma, sin embargo, nunca manifestaron ni indicaron públicamente que no fueran dueños de una parte indivisa de la espada Tizona quienes eran los herederos de D. Luis Enrique , quien había sido copropietario de la misma junto con su hermana Dª Visitacion , resultando que las actuaciones realizadas por el ahora apelante y su madre permanecieron ocultas frente a los legítimos herederos de D. Luis Enrique hasta el año 2001, en que aparecieron unas noticias sobre la espada Tizona publicadas en prensa, formando parte de los bienes por éste dejados a su fallecimiento la mitad indivisa de dicha espada.

Ni el ahora apelante ni su madre realizaron frente a los herederos de D. Luis Enrique actos inequívocos de los que se dedujera que ellos entendían ser propietarios de la espada Tizona, pese a las disposiciones testamentarias de D. Luis Enrique , siendo evidente que las actuaciones por los mismos realizadas en contra de aquéllos, en el sentido de tenerse como poseedores plenos y propietarios de la espada Tizona, no fueron realizados públicamente ni frente a ellos, ni consta llegaran a su conocimiento hasta que aparecieron en los medios de comunicaciones las noticias sobre la Tizona a que nos hemos referido.

Si quien sufre la inversión posesoria no tiene conocimiento de los actos realizados por quien pretende aquélla, como la oposición o contradicción debe dirigirse contra alguien, poco afecta a la inversión posesoria los actos frente a terceros diferentes a quien fueran los poseedores.

Teniendo en cuenta lo establecido en el art 436 de nuestro Código Civil , y no concurriendo en el supuesto de hecho que nos ocupa la llamada intervención o interversión posesoria pretendida por el apelante a efectos de tratar de justificar una posible usucapión de la mitad indivisa de la espada Tizona que perteneció a su tío D. Luis Enrique , y que como consecuencia de sus disposiciones testamentarias pasó a sus herederos D. Bernabe y Dª Delia , no podemos desde luego entender que existiera posesión alguna en concepto de dueño por parte del hoy apelante ni con anterioridad de su madre que permita presumir una situación posesoria apta y válida que de lugar a la posesión.

Es en base a lo expuesto, y compartiendo esta Sala las alegaciones efectuadas por la Juzgadora de instancia en cuanto a que ningún valor cabe dar al acta de manifestaciones de la Sra. Visitacion en relación con la espada Tizona, efectuada con fecha 14 de Mayo de 1999 (folio 268), es por lo que no procede sino que desestimemos el sexto y el séptimo de los motivos de impugnación de los alegados contra la sentencia dictada en instancia.

DECIMO

QUINTO .- Desestimando la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte apelante contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, no procede sino que confirmemos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los arts 394 y 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra Montero Correal, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 72 de los de Madrid, con fecha veintiocho de Diciembre de dos mil doce , debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.