Sentencia Civil Nº 415/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 2/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 2/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1133/11

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers

S E N T E N C I A Nº 415

Barcelona, treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando el/la primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 2/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18.06.13 en el procedimiento nº 1133/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2/14 en el que son recurrentes .Dª María Rosa , D. Ernesto , Dª Camila , Dª Erica y D. Ildefonso y apelado .COMUNITAT PROPIETARIS DIRECCION000 NUM000 DE CALDES DE MONTBUI y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'PRIMERO.- DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por D. JOSE MATIAS GALAN COBO, en nombre y representación de Dª María Rosa , D. Ernesto , Dª Camila , Dª Erica , D. Ildefonso y Dª Tamara , frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 NUM NUM000 DE CALDES DE MONTBUI con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. OSCAR ENTRENA LLORET, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE CALDES DE MONTBUI, frente a María Rosa , D. Ernesto , Dª Camila , Dª Erica , D. Ildefonso y Dª Tamara y por tanto, DECLARO válida la constitución por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE CALDES DE MONTBUI de un derecho de servidumbre en los términos indicados en el suplico de su demanda, estableciéndose asimismo una compensación economica de quinientos sesenta euros (560 euros) para Dª Camila , Dª Erica , D. Ildefonso Y Dª Tamara copropietarios de la finca sita en la puerta NUM001 de la planta NUM002 del edificio situado en la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Caldes de Montbui (Barcelona) y de otros quinientos sesenta euros (560) para D. Ernesto y Dª María Rosa copropietarios de la finca sita en la puerta NUM003 de la planta NUM002 del edificio situado en la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Caldes de Montbui (Barcelona). Y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los codemandados a estar y pasar por la declaración anterior, permitiendo el acceso al patio de luces para realizar todos los trabajos de obra y de montaje industrial necesarios para la instalación del ascensor, y, en caso de oposición, ejecutándose a su costa los trabajos necesarios. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente proceso se ha conocido de dos procedimientos acumulados, seguidos entre la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de la localidad de Caldes de Montbuí de una parte, y Doña Camila , Doña Erica , Don Ildefonso y Doña Tamara , propietarios del piso puerta NUM001 de la planta NUM002 , y Don Ernesto y Doña María Rosa , propietarios del piso puerta NUM003 de la planta NUM002 , de otra.

En el primero de los procedimientos, iniciado a instancia de los referidos comuneros contra la Comunidad de Propietarios, se impugnaba el acuerdo adoptado en la Junta celebrada en fecha 22 de Marzo de 2011 sobre la instalación de un ascensor en la finca, por contravenir lo establecido en el art. 553-25.4 del Código Civil de Cataluña , y, subsidiariamente, para el caso de que se estimase que el acuerdo no era nulo, se solicitaba la condena de la Comunidad a indemnizar económicamente a los actores por verse privados del uso y disfrute sobre el patio en el que se instalará el ascensor, y que tienen atribuidos sus respectivos pisos.

En el segundo procedimiento, la Comunidad solicitaba frente a los propietarios de los pisos NUM002 , puertas NUM001 y NUM003 , que se constituyera una servidumbre sobre el espacio comunitario de uso privativo de los demandados, para llevar a cabo la instalación del ascensor, según informe pericial que aportaba, y se les condenase a respetarla, determinándose una indemnización a favor de cada vivienda afectada de 560 €.

Los demandados en ambos procedimientos se opusieron a las respectivas demandas, por distintos motivos.

La sentencia de primera instancia, después de desestimar las excepciones planteadas por la Comunidad de Propietarios en el primer procedimiento, desestima la demanda de impugnación de acuerdos planteada por los comuneros, con imposición de costas; y, estima totalmente la demanda formulada por la Comunidad, e impone las costas a los demandados.

Contra dicha sentencia se alzan los comuneros, demandantes en el primer procedimiento y demandados en el segundo, alegando dos motivos: i) la sentencia ha estimado la solicitud subsidiaria de su demanda, por lo que con arreglo al art. 394 LEC no se le pueden imponer las costas; ii) Se ha vulnerado el art. 553.25-4 CCCat ., que establece que los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y disfrute de cualquier propietario requieren el consentimiento de éste, ya que ellos se opusieron al acuerdo.

La Comunidad de Propietarios se opone al recurso.

SEGUNDO. Validez del acuerdo impugnado.

Aunque los apelantes alegan en primer lugar la improcedencia de la condena en costas que contiene la sentencia apelada, se examinará antes la cuestión relativa a la validez del acuerdo adoptado porque el pronunciamiento de costas tiene carácter accesorio y depende de la resolución de las otras cuestiones planteadas.

Los apelantes son propietarios de dos viviendas situadas en los bajos de la finca, que tienen atribuido el uso privativo de uno de los patios de ventilación lateral, el cual quedará inutilizado parcialmente cuando se lleve a cabo la instalación del ascensor, según resulta del Proyecto Técnico aportado a los autos, cuestión sobre la que se volverá más adelante.

La razón por la cual insisten los apelantes en la nulidad del acuerdo impugnado es porque consideran que el art. 553-25.4 del CCCat . exigía que hubieren dado su consentimiento a la instalación del ascensor porque comporta la privación del uso del patio que tienen atribuido, y una limitación de su disfrute en relación con los aspectos de luz y ventilación de varias dependencias de la vivienda. Argumentan que no nos encontramos ante una 'cierta limitación', como dice la sentencia apelada, sino ante una limitación funcional que impide, de acuerdo con la doctrina establecida en STSJC de 25 de marzo de 2013, -que consideran que se ha aplicado erróneamente-, que pueda imponerse la servidumbre.

El art. 553-25.4 CCCat ., en la redacción que tenía cuando se adoptó el acuerdo impugnado, que es a la que se refieren los apelante como fundamento de su recurso (en la actualidad ha sido modificado por Ley 5/2015, de 13 de mayo), establecía: 'Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario requieren que éste los consienta expresamente'.

Por su parte, el art. 553-39.2 CCCat disponía: 'La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro acceso'.

Las dificultades de armonización de ambos preceptos fueron resueltas en la STSJC 15/2012, de 20 de febrero, del Pleno, -precisamente en un asunto en que se discutía sobre la instalación de un ascensor-, en la que se declaraba: 'Sin embargo, dicho precepto (el art. 553-25.4) es compatible con la previsión del artículo 553-39.2 que limita por razones de utilidad privada y en razón a la función social de la propiedad, reconocida constitucionalmente, el haz de facultades dominicales previstas en las normas jurídicas generales ( arts. 541.1 y 541.2 CCCat ) permitiendo en determinadas condiciones la constitución de servidumbres a favor de la comunidad en elementos privativos.

De este modo la necesidad del consentimiento expreso del interesado operaría cuando para la disminución de las utilidades a las que se refiere la norma no pudiese ser constituida una servidumbre ex art. 553-39 del CCCat '.

Es decir, sólo en el caso de que no se pudiera constituir una servidumbre sería necesario el consentimiento de los apelantes, y por tanto sería viable la acción de impugnación del acuerdo, al ser aquéllos contrarios a la instalación del ascensor, cuya necesidad no se discute, lo que nos lleva a analizar si concurren los requisitos necesarios para que se constituya la servidumbre, que es lo que se ha acordado en la sentencia recurrida, para lo cual se ha de tener en cuenta la doctrina contenida en STSJC de 25 de marzo de 2013, -igualmente dictada en otro procedimiento en que se discutía también sobre la instalación de un ascensor-, a que ya se refiere la sentencia apelada, que la transcribe casi totalmente.

Pues bien, en la STSJC de 25 de marzo de 2013, después de reiterar la doctrina contenida en la del Pleno, de 20 de febrero de 2012, declaró:

'Por lo que se refiere, en concreto, a la afectación de un elemento privativo a raíz de la instalación de un ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal que careciera de él, aclaramos que, precisamente, supone la constitución de una verdadera servidumbre ( art. 566-1 CCCat ), excluyendo su consideración como una expropiación, porque, al igual que en otros supuestos previstos legalmente ( art. 566-9 CCCat ), ' pese a que la ocupación de parte del espacio del local para realizar el hueco base del ascensor impide utilizar ese mismo espacio al dueño de la finca, no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominical, toda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y, en cualquier caso, a la extinción del régimen ( art. 553-37.1 CCCat ) '.

Es decir, la instalación del ascensor, en nuestro caso, en un elemento común, pero de uso privativo, no supone una expropiación, sino la constitución de una servidumbre, cuestión que, además, no se discute.

Y, más adelante, la referida STSJC de 25 de marzo de 2013, por referencia a la S. de 20 de febrero 2012, que vuelve a reiterar, señala:

'De todas formas, también advertimos que la servidumbre de que se trata ' solo podrá imponerse cuando sea jurídicamente tolerable, esto es, cuando no produzca perjuicios sustanciales , como sería si con su constitución quedase gravemente afectado funcional o económicamente el elemento privativo ', debiendo atenderse para decidirlo al caso en concreto, ponderando al efecto los intereses individuales y comunitarios en juego , en función de los criterios de proporcionalidad y de necesidad para la ejecución de los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios, partiendo de la base comúnmente aceptada de que, en la actualidad y como lógica consecuencia evolutiva de los avances tecnológicos y en materia de derechos sociales, ' resulta de interés general la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en los inmuebles y que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio '.

Con este punto de partida, precisamos que la constitución de toda servidumbre -incluida la de ascensor-, con base en el art. 553-39 CCCat , requiere: a) que la instalación del servicio, que ha de suponer una mejora, haya sido acordada por la Junta con el quórum debido -en el caso, declaramos que es suficiente la prevista en el art. 553-25.5.a) CCCat , aunque comporte la modificación de elementos comunes-; b) que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea ' indispensable ', para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan; c) que la servidumbre no suponga una privación total del elemento de uso privativo o de su funcionalidad ; d) que no afecte a la vivienda ' en sentido estricto ' ; y e) que se abone la indemnización que corresponda conforme al art. 553-39.4 CCCat , que comprenda los daños y perjuicios causados al propietario afectado.'

En el supuesto de autos no se discute la concurrencia de los requisitos señalados como a), b) y d): la instalación del ascensor no solo supone una mejora, sino que constituye una necesidad, atendida la situación de minusvalía de algunos comuneros de la finca, lo cual no se ha discutido siquiera; el acuerdo fue adoptado por el 'quorum' suficiente; y, tampoco se ha discutido que exista otra forma distinta a la contemplada en el proyecto de la Comunidad de Propietarios, de modo que la afectación deviene indispensable. De igual modo, la Comunidad de Propietarios ofreció la correspondiente indemnización, admitida en la sentencia apelada y cuya cuantía ya no se discute en la alzada.

La cuestión litigiosa se centra pues en determinar si concurren los otros dos requisitos.

No ofrece mayores problemas concluir que la instalación no afecta a las viviendas de los apelantes, 'en sentido estricto'.

En la descripción de los pisos de los apelantes ni siquiera aparece el patio de ventilación donde se instalará el ascensor, aunque nadie discute que ellos tienen el uso privativo del mismo por cuanto sólo se puede acceder a través de sus respectivas viviendas. De cualquier forma, el referido patio debe considerarse un 'anexo', o 'accesorio', en el sentido señalado en el art. 553-35 CCat., por lo que debe considerarse comprendido entre los 'elementos de uso privativo diferentes de una vivienda en sentido estricto' a que se refiere el art. 553-39.2 CCCat . como susceptibles de soportar una servidumbre.

En definitiva, el núcleo de la discusión se reduce a la concurrencia del requisito c), es decir, que la servidumbre no suponga una privación total del elemento de uso privativo o de su funcionalidad, para lo cual deberá analizarse, como previene la jurisprudencia antes citada, si es jurídicamente tolerable por no producir perjuicios sustanciales, debiendo ponderarse los intereses individuales y comunitarios en juego.

Pese a las alegaciones de los apelantes, la afectación no implica la privación total del uso del patio, sino únicamente la reducción de la superficie utilizable, según es de ver en los documentos técnicos aportados. De los 4,06 m2 de superficie que tiene el trozo de patio cuyo uso viene atribuido cada uno de los pisos, quedarán inutilizados 0,64 m2, es decir una superficie mínima en relación con el total. La funcionalidad de los patios, que es básicamente proporcionar luz y ventilación, no sólo a los pisos de los apelantes, sino también a los superiores, no queda inutilizada, sino meramente limitada, pero para ello se ha previsto que el cerramiento del ascensor sea de malla perforada para que se siga permitiendo la ventilación y pase la luz, lógicamente, cuando el ascensor no esté situado en el piso de que se trate.

La alegación de los apelantes de que con la instalación del ascensor se elimina la salida al patio de la vivienda de los Sres. Ernesto Erica Camila Tamara Ildefonso - María Rosa y se priva de ventilación y luz a una de las habitaciones que tiene ventana al mismo, está huérfana en absoluto de prueba y no se corresponde con la documentación técnica del proyecto, donde aparece claramente que las puertas de salida al patio de las viviendas de los actores no quedan afectadas y que la ventilación y luz proporcionada a través de las ventanas quedarán limitadas en el sentido antes señalado cuando el ascensor esté en la planta NUM002 , pero no se eliminará.

En definitiva, la limitación más importante es la de reducción del espacio de los patios, en uno de los cuales sus propietarios tienen instalado un lavadero que, según la perito judicial tendrá que suprimirse, pero dicha limitación, como ya hemos señalado, es mínima en relación con la superficie total, pues no alcanza ni una séptima parte, es decir, no se trata de un perjuicio sustancial y debe ser jurídicamente tolerado si se pondera la mejora en cuanto accesibilidad que se logrará con la instalación del ascensor y el beneficio que supondrá no solo para los pisos superiores sino para todos, incluidos los de los apelantes, que se verán revalorizados, aunque ciertamente no en la misma proporción.

Procede, por todo lo anteriormente razonado, la desestimación del recurso de los apelantes en este punto.

TERCERO. Costas.

Procede ahora pasar a examinar el motivo esgrimido en primer lugar por los apelantes, que es el relativo a las costas.

Sostienen que la demanda que formularon fue estimada parcialmente ya que se acogió la pretensión subsidiaria, en la que se solicitaba que se fijase a su favor una indemnización o compensación económica.

Es cierto que los ahora apelantes solicitaron, con carácter subsidiario para el caso de que no se estimase nulo el acuerdo impugnado, que se fijase una indemnización a su favor, y eso es lo que ha hecho la sentencia de primera instancia, pero ello no puede tener la consecuencia que pretenden.

En primer lugar, la Comunidad de Propietarios nunca se negó al pago de una compensación económica, porque nunca antes de la iniciación del pleito se había planteado dicha pretensión por los apelantes, cuya posición siempre había sido la negativa a la instalación del ascensor.

Así las cosas, ambas partes formularon sus respectivas demandas, que dieron lugar a dos pleitos acumulados. En el iniciado a instancia de la Comunidad de Propietarios, se fijó en la propia demanda la indemnización en la cantidad de 560 € por vivienda, que ha sido la que finalmente ha establecido la sentencia de primera instancia. Los ahora apelantes se opusieron alegando en su contestación que dicha indemnización era 'irrisoria', y dicha oposición la mantuvieron una vez acumulados los pleitos, pretendiendo hasta el final que se fijase la indemnización fijada por la perito judicial, que duplicaba la que se ha establecido, y resultó rechazada.

No puede pues sostener los apelantes que se ha estimado parcialmente su demanda. Por lo que se refiere al importe de la compensación, la discrepancia no estaba en si procedía, o no procedía compensación económica, sino en qué cantidad era la procedente, y en este punto, como en los otros, se han desestimado las pretensiones de los apelantes y se han estimado totalmente las de la Comunidad de Propietarios, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento sobre costas, ex. art. 394 LEC .

Las costas de la alzada serán de cargo de los apelantes 8 art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC .

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Camila , Doña Erica , Don Ildefonso y Doña Tamara , y Don Ernesto y Doña María Rosa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.