Sentencia Civil Nº 415/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 105/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000415/2015

Ilmo. Sr. Presidente

D. Marcial Helguera Martinez

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Joaquín Tafur López de Lemus

Dª. María del Mar Hernández Rodríguez

En Santander, a 12 de noviembre del 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 97/12, Rollo de Sala nº 0000105/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Victorio , representado por la Procuradora Sra. ANA MARÍA GALÁN ROCILLO, y defendido por la Letrada Sra. Mª FERNANDA HUERTA GANDARILLAS; y parte apelada impugnante D. Juan Miguel y Dª Emilia representados por la Procuradora Sra. ANA ROSA VIÑUELA CAMPO y defendidos por la Letrada Sra. MARIA REVENGA NIETO; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', representada por la Procuradora Sra. SOLEDAD MAZAS REYES y defendida por el Letrado Sr. JESUS FERNANDEZ DE BILBAO; y MIES DE LA CAVA S.L., representada por la Procuradora Sra. MARTA SAN IDELFONSO UGARRIZA y defendida por el Letrado Sr. EFREN TEJERINA PUENTE.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la CP DIRECCION000 , y condeno solidariamente a MIES DE LA CAVA SL, GADIN NOVENTA Y SIETE SL, Victorio , Juan Miguel . Y Emilia , a que realicen de forma conjunta y solidaria las obras que constan en el fundamento jurídico noveno de la presente sentencia, debiendo indemnizar también a la actora en la cantidad de 63.455,55 euros.

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se estima sustancialmente la demanda condenando solidariamente a los agentes constructivos codemandados.

Apela el director de ejecución de obra-aparejador- Sr. Victorio .

Impugnan la sentencia los arquitectos Sr Juan Miguel y Emilia .

La actora, Comunidad de Propietarios, se opone tanto a la apelación como a la impugnación.

La promotora, Mies de la Cava SL, se opone

SEGUNDO.-

Apelación del director de ejecución de obra-aparejador- Sr. Victorio .

Primer motivo. Caducidad del derecho para reclamar vicios en cubierta y ventanales. Y ello porque las reclamaciones sólo se produjeron en relación con los vicios del garaje comunitario (chocos).Invoca la prescripción de la acción para la reclamación de ampliación del canalón.

La sentencia dedica cuatro folios a responder a tales excepciones. La sentencia expresa fechas, el contenido de las reclamaciones, recuerda la Jurisprudencia y rechaza las mismas. Frente a ello la parte construye una argumentación que no se enfrenta a los razonamientos del Juzgado, contraponiendo errores ya relativos a las fechas, a la LOE o la Jurisprudencia aplicada.

Respondemos a la alegada caducidad y prescripción respecto a los técnicos en relación con los vicios ajenos a la escorrentíaque afecta a la zona sótano -planta de garaje- y la contradicción entre los FF. De DD.Tercero y Noveno. Pues en el primero se declara la prescripción y caducidad ya por no ser objeto de reclamación en los burofaxes ya por afectar a obras realizadas por los propietarios (ventanas en fachada) ya por tratarse de un alero, visible desde el primer momento ya porque no se trataría de vicios ruinógenos.

Esta Sala constata la contradicción, justifica en base a que, como los profesionales del Derecho compartirán, se trata de una sentencia que ante la enorme complejidad fáctica y jurídica necesariamente el juez ha tenido que ir redactándola en momentos distintos; pero ello no nos excusa de que, en definitiva, hemos de dar respuesta a dicho motivo.

A juicio de la Sala y si apartamos los vicios por condensaciones (porque no son objeto de reclamación) en su conjunto y en esencia todos los vicios,- desde la zona bajo rasante, pasando por la primera planta, la segunda y la cubierta, fachadas y ventanas, tienen en común que se producen filtraciones y humedades, que, insistimos, individualmente y tomadas en conjunto constituyen vicio ruinógeno, afectan a la habitabilidad del edificio y a su subsistencia.

Y partiendo de tal premisa -y sin entrar ahora en el fondo, a los meros efectos del motivo,- hemos de fijar como plazo de garantía, caducidad, 3 años y dos años para la prescripción, que la sentencia correctamente señala y las partes no discuten.

TERCERO.-En el caso concreto, tomamos fechas, tales como el 2004(primer estudio geotécnico), 2005- 2006-2007, proyectos, realización de obras licencia de primera ocupación, escrituras y ocupación efectiva de las viviendas; burofaxes de 2007,2008, 2009 y 2010, acto de conciliación etc.

Por tanto, tomando la fecha de primera ocupación -a falta de datos sobre de la entrega real y efectiva de cada vivienda -agosto, septiembre de 2006 y transcurrimos los 3 años de garantía, resulta que la misma dura hasta septiembre de 2009. Los vicios, como se derivan de los faxes, amén de las testificales e interrogatorios, fueron apareciendo y reclamándose unos desde la entrega, otros a través del burofax de 2007, otros en el burofax de 2009, y en los que en esencia se van denunciando los vicios que ahora se reclaman en relación con 'ventanas, garajes, chocos, canalones de cubierta, fachada, tejado, viviendas, terrazas' etc. Por ello que concluimos que los vicios tomados en conjunto amén de ruinógenos ya fueron manifestándose y denunciados dentro del plazo de garantía u obedecen a una única causa aunque se fuesen manifestando poco a poco. Desconociendo puntualmente cuándo se fueron exteriorizando y conociendo por el conjunto de propietarios la auténtica importancia de cada vicio, en función de lo cual comienza el plazo prescriptivo de dos años; pero si lo establecemos en el año 2009 (fin de la garantía) la reclamaciones prejudiciales y judiciales se fueron produciendo incluso antes de 2011, que, a su vez, vinieron interrumpiendo, como es conocido, el término de esos dos años. Hubo acto de conciliación en 2011 y la demanda se formuló en 2012.

CUARTO.- Examinamos los motivos de fondo.

Primero. En relación con la zona baja, bajo rasante, sótano y garajes.

La Sala, tras el detenido examen de todas las fuentes de prueba, el VIDEO -que recoge las sesiones del juicio- y más de 1000 folios con documentos e informes periciales, ha de expresar unas observaciones previas:

1.La complejidad emanada de los distintos lugares de la construcción afectada por vicios.

La complejidad emanada del hecho de que en cada uno de esos lugares, a su vez, pueden apreciarse defectos de proyecto, de dirección de obra, de dirección de ejecución de obra, de ejecución material.

Complejidad emanada de que cada perito, cada parte, la sentencia, ordenan la materia de que tratamos de acuerdo a su propio sistema, lo que dificulta un cotejo, un estudio paralelo de todos esos materiales que la Sala tiene que examinar.

Complejidad de la confluencia en este pleito de SEIS peritos, amén de las personas demandadas (arquitecto, aparejador, promotora e incluso constructora), que, obviamente como profesionales de la edificación poseen la ciencia y la experiencia suficiente. De manera que contamos con DIEZ opiniones distintas sobre un mismo objeto procesal, hasta el punto que, resumiendo las opiniones de los seis peritos, cuando una de las partes al finalizar el juicio les pidió una respuesta sobre responsabilidades, las mismas trascurrieron desde que el arquitecto era irrresponsable, que el aparejador era irresponsable, que el responsable era el emisor de los estudios geotécnicos, que el arquitecto era responsable de la zona afectante al sótano por las correntías, que el aparajedor lo sería de las zonas altas, hasta quien entendía que las partes altas eran responsabilidad de los ejecutores(constructor y aparejador).

QUINTO.-Con tales premisas la Sala, para hacer posible nuestra función, toma como elemento guía la pericial judicial, pero, naturalmente, sin despreciar el resto de periciales que puedan corregir en unos casos o incluso rechazar alguna apreciación del perito judicial cuando consideremos errónea o insuficiente.

En cuanto a los vicios que afectan a la zona baja, en términos del perito judicial, BAJO RASANTE (sótano, garajes, chocos), si bien, en una aproximación al objeto litigioso, podemos afirmar que la causa remota del resultado vicioso se encuentra en los estudios geotécnicos (2004,2005) incorrectos, que se trasladaría al proyecto de ejecución del arquitecto y, por tanto, en el esquema de la LOE sobre los agentes constructivos responsables, sería el arquitecto proyectiva y director de la obra, al tratarse de un vicio que afecta al propio sustento de la edificación, el suelo, en este excepcional supuesto la Sala comparte la decisión del Juzgado, de entender que el aparejador no es ajeno al resultado vicioso que se produjo.

Por una parte se ha de valorar el hecho sobradamente acreditado, no sólo por las declaraciones de promotora, arquitecto y constructora, sino por el examen del Libro Diario(ff 683 a 699) en que este profesional realmente no ha existido, no aparece por la obra, no consta rastro de su presencia. No firma jamás en el Libro Diario, no consta anotación, observación y las órdenes escritas del arquitecto van dirigidas a la constructora, apareciendo como el único punto de conexión con el técnico superior.

La Sala estima que este dato, -expresión del máximo de negligencia, con ser probablemente el más grave que quepa advertir en un director de la ejecución de la edificación,- sin embargo no nos permite, sin más, hacerle responsable de todos los vicios.

Pero, desde luego, sí que su ausencia supone que no ha contado con la opinión profesional, de asesoramiento, consejo, incluso de corrección al propio arquitecto, siquiera a los efectos de salvar su responsabilidad, sobre todo en la fase de ejecución del proyecto, y que pudiera haber ido por otros derroteros- configuración del terreno, saneamiento municipal, cotas, correntías etc-

Pero la Sala, sobre todo o además, comparte la declaración de responsabilidad del hoy apelante en la zona bajo rasante en base a que también, según la pericial, especialmente la pericial judicial, concurren concausas, que explican el resultado. En concreto.

-defecto en el sellado de agujeros por los que pasa el latiguillo (793).

.El encuentro entre la solera del sótano y los muros enterrados no es adecuado...ya que dicho encuentro no tiene una impermeabilización o sellado(804).

-También se producen filtraciones por una de las juntas de dilatación del forjado del techo y por algún agujero del encontrado

-Otras humedades son de filtración bien de ventanas o juntas mal selladas.

SEXTO.-En segundo lugar la parte apelante pretende su irresponsabilidad sobre los elementos que están SOBRE RASANTE, viviendas, fachadas, cubierta, ventanas etc. Concretamente el apelante se refiere al sellado de ventanas, la impermeabilización de la cubierta, ampliación del canalón.

Del art 13 en relación con el art 17 de la LOE y de acuerdo con la doctrina tradicional del TS el arquitecto técnico, en lo que concierne concretamente a los defectos que en este apartado examinamos,- defectuosos sellados, incorrecta impermeabilización en la zona de la cubierta, y canalón,- previamente establecemos que el propio arquitecto el 10.8.2005 autoriza la apertura de ventana en la fachada oeste (pero queda duda si se refirió a una ventana o a todas las abiertas), y también el 10.3.2005 autoriza la apertura de huecos en la parte superior del edificio para velux.

También en el acta del L. Diario de 13.12.2005 el arquitecto da diversas órdenes de perfecta impermeabilización en diversos lugares de la edificación.

Pues bien, la corresponsabilidad del aparejador se infiere:

1.Si bien el incumplimiento de la obligación básica -de dirigir de forma inmediata, personal la ejecución de la obra, en función del proyecto de ejecución y de las órdenes del arquitecto- se erige ya como un hecho del que derivan consecuencias, tampoco esta Sala quiere llegar a afirmar, que, por ello, se haga acreedor de la responsabilidad de todo vicio denunciado; pero sí que, por ello, desaparece la presunción de que, al menos, ha dirigido la ejecución de forma genérica o sobre el conjunto de la obra, y que, por tanto, resultaría excesivo responsabilizarle de una ejecución puntual o aislada.

2.Concretamente, el hoy apelante, ausente de la obra, faltó a su deber en relación con las ventanas; pues tendría que haberse cerciorado si las mismas, no proyectadas, suponían una obra contraproyecto cuya ejecución debiera haber impedido. Y de constatar que sí habían sido autorizadas por el arquitecto, debiera haber inspeccionado si se habían realizado conforme a las órdenes de aquél, si habían sido correctamente instaladas dentro de los huecos y si se habían producido un sellado correcto. Nada de ello se hizo. El apelante es responsable.

3.En cuanto a la impermeabilización, también resulta, según las periciales, que no se hizo correctamente y que no consta que en los casos concretos en que aparece en el Libro Diario (13.12.2005) ni que el arquitecto contactara con el aparejador, ni que éste se enterara o, en su caso, siguiera especialmente las impermeabilizaciones concretamente en la zona de cubierta.

Es, pues, responsable el hoy apelante. El Sr. Germán , en relación con la cubierta denuncia que se colocó un material poroso (permeable) y sin embargo la impermeabilización fue insuficiente y no llegó hasta donde debiera.

4.En cuanto al canalón, si bien cualquiera que sean sus dimensiones puede acabar afectando al menos a las partes bajas de la fachada (periciales), la prueba pericial mayoritaria coincide en que fue corto e incluso uno de los peritos -Sr. Germán - habla de defecto de inclinación. Por tanto, la presencia del aparejador pudiera haber observado tales detalles para realizar una ejecución tal que no afectara el agua de lluvia a la fachada, o, al menos, sólo a las partes más bajas.

SEPTIMO.-Por último apela el pronunciamiento sobre las costas.

La sentencia dice estimar sustancialmente la demanda frente a los cuatro grupos de codemandados, la Promotora, Godín noventa y siete SL (Constructora), el aparejador (apelante) y los dos arquitectos.

Y, en consecuencia, impone las costas (sin más matización) a los codemandados.

El aparejador apela este extremo en lo que a él le afecta, de suerte que sostiene que no se ha estimado sustancialmente y, por tanto, no se le han de imponer las costas.

Desde el punto de vista tanto cualitativo como cuantitativo no se estima la demanda ni siquiera sustancialmente. Pues al f 34 - demanda- se fija el cuantum en 451.282,30 euros, mientras que el perito judicial, a cuyo presupuesto de reparación remite el Juzgado es de 187.614,74 euros. De seguir las cuentas que realiza la parte apelante llegaríamos a la misma conclusión.

Por tanto no se imponen las costas de la instancia.

Que aprovecha a todos los condenados dado que el hecho es inescindible.

OCTAVO.-IMPUGNACIÓN de la sentencia por los arquitectos.

Los arquitectos parecen circunscribir su escrito de IMPUGNACIÓN a los vicios constructivos del sótano y garaje. Parten de que el problema era del suelo no detectado por el estudio geotécnico que fue encargado y pagado por la promotora directamente al laboratorio TRIAX.

Sostienen, por lo tanto, que no pueden ser responsables ni de no hacer el estudio ni de haberlo encargado a terceros, pues lo contrató directamente la promotora.

Hemos de desestimar la impugnación. Los dos arquitectos fueron tanto diseñadores-proyectistas como directores de la obra.

Como ya hemos expuesto al decidir sobre la apelación del aparejador, hemos también valorado la prueba en relación con el arquitecto (y decimos arquitecto en singular, porque ni sobre la obra, ni en el Libro Diario ni en este procedimiento la arquitecto Emilia ha tenido relevancia alguna. En este sentido la impugnación formalmente hecha también por esta arquitecta, ha de rechazarse ante su ausencia absoluta de la obra siendo directora de obra y ante la grave problemática que fue suscitándose durante la ejecución, en que su presencia era imprescindible. Por tanto el rechazo de la formal impugnación de la arquitecta resulta indiscutible). El arquitecto, Sr Juan Miguel , como se deriva del conjunto probatorio y concretamente de los días que visitó la obra, que constan en el L. Diario(2005ñ2006), dirigió realmente las obras, dio las órdenes correctoras que consideró pertinentes a la constructora.

Ahora bien, su defensa se centra en que los estudios geotécnicos(2004 y 2005) no fueron redactados por él, y, como resulta que al fin y a la postre eran erróneos, sobre todo en relación con las aguas subterráneas, capa freática, aguas superficiales etc- afectante a la zona de sótano, garajes- no cabe trasladar esos erróneos estudios y sus consecuencias a su labor como técnico proyector y director de obra.

Es verdad que el técnico, tanto al excavar como con el avance de la ejecución, fue consciente de que el estudio geotécnico, como su propio proyecto de ejecución, no soportaron el contraste con la realidad del suelo; y reaccionó. Lo que sucede es que no acertó con la solución que ordenó y se ejecutó, de manera que el problema se ha resuelto (con la prudencia que los propios peritos aseveran) con las obras realizadas por la propia Comunidad.

Antes de nuestra opinión jurídica, la opinión de los técnicos, desde una perspectiva profesional no es favorable al Sr. Juan Miguel . Salvo el perito, Sr. Anselmo , el resto de los peritos, colegas del hoy impugnante, se inclinan por que el Sr. Juan Miguel es responsable o corresponsable de los vicios que nos ocupan, pese al previo estudio geotécnico de terceros y pese a las actuaciones correctoras durante la ejecución del proyecto.

Las circunstancias familiares del Sr. Juan Miguel ponen de manifiesto un plus de conocimiento personal, directo del terreno, siquiera en su configuración externa, o la climatología del lugar. No es excusa a plantear en este pleito, el que el estudio del suelo fuese encomendado a un especialista. Desarrollamos esta afirmación en el siguiente fundamento de Derecho.

NOVENO.-Desde luego no parece que los arquitectos impugnantes discutan que una contratación del informe geotécnico por ellos mismos les haría responsables frente a los hoy actores ex LOE.

Por tanto la cuestión estriba en determinar si en el caso en que fuese la propia promotora quien encarga el informe geológico, al margen, pues, de los arquitectos, son éstos también responsables

En un caso próximo al que nos ocupa el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de abril de 2015 expresa: ' El artículo 17.5 responsabiliza solidariamente a los proyectistas cuando el proyecto ha sido contratado conjuntamente, señalando que 'Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios , dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores'. Añadiendo en el nº 7 que el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento y que quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.. Consiguientemente, si el arquitecto aceptó la obra tal como le había sido encargada, es decir, después de los trabajos previos geológicos, no es dudoso reconocer que participó en la obra desde el momento en que incluyó en su proyecto el proyecto de cimentación del Sr. Romualdo encargado por la promotora y aceptó la responsabilidad que de lo hecho se pudiera derivar, por lo que no puede escudarse en la ajeneidad del trabajo aceptado. ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que, por otra parte, le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión ( STS 14 de mayo 2008 y las que en ella se citan, que si bien referidas al artículo 1591 del CC , son de perfectamente aplicación a este caso), entre la que figura como obligación fundamental el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico'

Y, como último argumento, los hoy impugnantes, que son además de proyectistas directores de la obra, tuvieron en todo caso que advertir de la singularidad del terreno sobre el que se pretendía edificar y adoptar las modificaciones coherentes con la constancia de la realidad del terreno .Nada hizo la arquitecto; pero sí, como consta en el Libro Diario el Sr. Juan Miguel . Pero la realidad puso de manifiesto que la solución dada por éste (drenaje, dos bombas hacia el saneamiento municipa)l, no obtuvo el resultado previsto y querido por el técnico.

DECIMO.-Por cuanto antecede, es visto que la APELACIÓN se estima en parte,- la imposición de costas-, por lo que no se imponen las costas de la alzada, como tampoco las de la instancia en relación con todos los codemandados. Se desestima la IMPUGNACIÓN con imposición a los impugnantes de las costas de la misma. ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Victorio y desestimar la impugnación de D. Juan Miguel y DÑA. Emilia contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE SANTOÑA. En su consecuencia, confirmamos la sentencia, salvo el pronunciamiento sobre costas, que esta Sala acuerda no imponerlas. No se imponen las costas de esta alzada, pero se impone al impugnante las costas de su impugnación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.