Sentencia Civil Nº 415/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1467/2012 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 415/15

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1467/2012

AUTOS Nº 285/2011

En la Ciudad de Málaga a veinte de julio de dos mil quince. .

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el/la Procurador/a D. /Dña. JOSE DOMINGO CORPAS. Es parte recurrida AUDIO RAYMAJ S.L. APELADO E IMPUGNANTE DE LA SENTENCIA POR LA CONDENA EN COSTAS que está representado por el/la Procurador/a D. /Dña. ENRIQUE CARRION MARCOS y defendido por el/la Letrado/a D. /Dña. ALREDO MARTINEZ MURIEL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el procurador Don Enrique Carrion Marcos en nombre y representación de AUDIO RAYMAJ S L contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 7.479,30 euros. Mas los intereses legales devengados desde la reclamación judicial incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 16 de julio de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, entidad mercantil AUDIO RAYMAJ, S.L., una acciónpersonal, derivada de una relación jurídica de contrato de descuento bancario, dirigida por aquélla, en calidad de descontataria, frente a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en su condición de entidad descontante, en reclamación de la cantidad de 7.479,30 euros, cobrada por la demandada mediante cargo deudor en la cuenta corriente de la actora, por el concepto de comisión por devolución de efectos impagados, más intereses y costas.

La sentencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda, sin expresa imposición de costas. a la actora. La ratio decidendide la resolución judicial radica esencialmente en las consideraciones que a continuación se expresan:

.../...Examinado lo actuado y alegaciones de las partes, entendemos acreditado de la documentación aportada, que las relaciones comerciales y en especial de descuentos bancarios entre las partes datan de 2004 y desde dicha fecha se venían aplicando por la entidad bancaria las comisiones de descuentos, que eran cargadas en la cuenta de la actora, conforme se especifica en la demanda y se acreditan con los documentos 2 al 151 aportado con la misma. De los que resultan que las comisiones por devolución de efectos impagados desde Noviembre de 2004 hasta Septiembre de 2009 ascienden a la cantidad de 7.479,30 euros.

Se alega en la demanda la ausencia de una pacto contractual que permitiera el cargo de comisiones de devolución de efectos, la necesidad de ese acuerdo expreso contractual para el devengo de la referida comisión de acuerdo con la específica normativa bancaria, la inexistencia de causa de la comisión al no responder a un real servicio, causa o prestación que justifique su cobro.

Que existía una línea de descuento de efectos comerciales entre el Banco demandado y la actora, es algo que no ofrece dudas, ni es controvertido. En cuanto al pacto contractual sobre las comisiones, entendemos que negado por la actora, la acreditación de la existencia de dicho pacto incumbía, a nuestro juicio, a la demandada conforme a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo lo cierto que no se ha demostrado que en la relación de descuento se pactara entre las partes el devengo de una comisión por devolución de efectos, ya que la entidad demandada ha aportado contrato estándar utilizado pero ni resulta acreditado que dicho contrato haya sido el firmado por la actora, ni en el mismo se especifica con claridad y nitidez el pacto de comisión por devolución de efectos ni su cuantificación.../...

La Juzgadora cita diversas resoluciones judiciales de la jurisprudencia menor, cuales la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 de Octubre de 2005 , de la misma AP, Sección 21, de fecha 15 de abril de 2002, la sentencia de la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de abril de 2009 .

.../...Respecto a la existencia de acuerdo tácito entre las partes, alegado por la entidad demandada, hemos de mantener, de conformidad con lo expuesto por la Sección Sexta de la Audiencia en la anterior sentencia reseñada, que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte de la actora el devengo de la comisión de descuento a que nos estamos refiriendo, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, ya que no es que aquella entidad haya satisfecho voluntariamente estas comisiones , sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que es que tal entidad haya ido en contra de unos actos no directamente por la misma ejecutados. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccion decima, de fecha 11 de Marzo de 2008 .

Por otra parte, respecto a la aplicación de la doctrina de los actos propios y sus efectos vinculantes para quien los realiza, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de fecha 16 de enero de 2006 mantiene la inadecuación de la doctrina de los actos propios a un caso similar al enjuiciado y su inaplicación a supuestos en los que se producen determinados efectos según lo establecido en un contrato de adhesión y, en un momento dado, el contratante adherido reclama para combatir tales efectos que le resultan perjudiciales. No existe en este caso la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte de la mercantil demandante que descartara cualquier reclamación, ni existen actos de esta última que, por su carácter inequívoco, le impidieran conducirse posteriormente del modo en que lo ha hecho al reclamar lo que considera le es debido, y tampoco la aceptación durante un tiempo por la actora del modo de actuar comercial de la entidad bancaria ha condicionado la actuación de ésta por la confianza generada a partir de aquella aceptación.../...

Concluyendo la Juzgadora como sigue: La demandada no cuestiona la cuantía de las comisiones de devolución cargadas y que son objeto de reclamación, la cual debe prosperar en base a la jurisprudencia reseñada y los argumentos anteriormente vertidos, por las siguientes razones, porque no resulta acreditado que el devengo de la comisión se pactara expresamente en la relación de descuento habido entre las partes y porque tampoco entendemos acreditado que dicha comisión responda a nuevo servicio efectivamente prestado que justifique su devengo(Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero).

Contra la referida resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

La parte apelante basa su recurso en unas siguientes alegaciones en las que subyace la denuncia de una errónea valoración de la pruebapor parte de la Juzgadora a quo,así como una incorrecta aplicación de las normas jurídicasadecuadas para la decisión de la litis. La parte apelante mantiene queen el proceso ha quedado acreditado que existe una relación amplia y compleja entre las partes, integrada por una multiplicidad de actos y prestaciones, que data del año 2004, queel cobro de la comisión, integrada en dicha relación contractual, responde a una efectiva prestación y está plenamente aceptada por la actora, y queamparar la pretensión actora supondría una violación de la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos.

La Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse anteriormente sobre la cuestión controvertida en el presente proceso (licitud de la comisión bancaria por devolución de efectos impagados), al haber sido objeto de otros recursos de las que ha conocido esta Sala, por lo que una adecuada decisión del presente recurso pasa por tener en cuenta las consideraciones jurídicasque han servido de fundamento a las resoluciones judiciales dictadas para la decisión de aquellos, siendo exponente de las mismas la SAP Málaga, Sección Cuarta, Rollo Apelación 828/2012, de fecha 22 mayo 2015 , y que, a los efectos que aquí interesan, son las que a continuación se exponen, :

1.-La normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientesviene constituida, esencialmente, por:la Ley 26/1988de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, norma reformada y actualizada en repetidas ocasiones, y, por último, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación y eventualmente la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007.

De la expresada normativa se extraen determinados principios o reglas en materia de comisiones bancarias, cuales son: A.-El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con limites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario. B.-Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones sobre en el documento contractual de forma explícita y clara. C.-Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados. D. - También se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente. La adición de la expresión en firme, que no aparecía en textos precedentes a la OM de 1989, y que autorizaba presumir la aceptación o solicitud de las comisiones de forma tácita, deducida de la propia conducta del cliente manifestada en determinados facta concludentia, parece reconducir la cuestión a los parámetros propios del consentimiento expreso, lo que hace desplazar a la entidad bancaria la carga de la prueba de la solicitud o aceptación de las comisiones.

2.-El contrato de descuento bancariopuede ser definido como aquel negocio jurídico por el cual una persona física o jurídica, generalmente una entidad bancaria,anticipa al cliente el importe de un crédito que éste tiene frente a un tercero, todavía no vencido, mediante la cesión del crédito mismo, salvo buen fin,con ciertas deducciones o descuentos (intereses, comisiones por gestión de cobranza, etc.). El contrato de descuento no supone una cesión de crédito propiamente dicha, al ser esencial o implícita al mismo la llamada cláusula salvo buen fin del crédito cedido, según la cual si el deudor no paga al vencimiento, estará obligado a hacerlo el cedente. Su función económica es la de permitir al descontatario disponer del importe de un crédito antes de su vencimiento, instrumentándose la cesión de éste como garantía en pago de la operación.

Es doctrina jurisprudencial reiterada y constante que el descuento se trata de supuesto de dación en pago, esto es, que el crédito descontado se cede «pro solvendo» y no «pro soluto» ( SSTS 21 marzo 1997 y 14 abril 1980 , entre otras). Así, es evidente el derecho del Banco descontante a que quien obtuvo el descuento le reintegre el importe de los efectos cambiarios descontados, pues la esencia de toda operación de descuento bancario, al entrañar una mera cesión «pro solvendo» (no «pro soluto») del crédito que incorpora la letra descontada, consiste precisamente en que si dicho crédito no llega a hacerse efectivo por el obligado a su pago, el Banco descontante puede reclamar su importe de aquel que obtuvo el descuento de los efectos cambiarios ( SSTS 5 mayo 1991 , 27 enero , 3 abril 1992 y 22 diciembre 1992 ). Ese derecho de reintegro puede hacerse efectivo bien extrajudicialmente mediante la práctica de un contraasiento en la cuenta del cliente descontatario, haciéndose así el pago por vía de compensación de acuerdo con el art. 61, párr. 2.º del Reglamento del Banco de España , bien por vía judicial mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso contra el librador o de la acción causal nacida del contrato de descuento, quedando condicionado el uso de este último medio a la restitución del título como requisito necesario para que el deudor pueda volver a disponer del mismo a efectos de ejercitar las acciones de regreso que le asisten.

3.-Se suscita la cuestión de si entre las deducciones que puede efectuar la entidad bancaria descontante a su cliente pueden incluirse las que responden al concepto de devolución de efectos impagados. El problema no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia menor, si bien la opinión claramente mayoritaria se inclina por considerar que las comisiones por devolución no pueden quedar amparadas en el principio de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC , porque carecen de causa que las justifique ex. art. 1274 y 1275 CC , ya que el mero hecho de comunicar por el Banco al descontatario el impago del efecto no es un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en las comisiones de gestión o de cobro, así como en el importante tipo de interés del propio descuento. El servicio que se presta por la entidad bancaria es el de la presentación al cobro de efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma parte integrante de la gestión de cobro. En este sentido se pronuncian las SSAAPP de Barcelona 5 marzo 2004 ; Sevilla, 3 abril 2000 y 7 mayo 2001 ; Córdoba, 15 septiembre 1999 , 16 febrero 2001 y 12 diciembre 2002 ; Jaén, 25 marzo 1999 y 16 noviembre 2000 ; Cádiz 28 abril y 30 junio 1999 ; Madrid, 9 octubre 1996 , 18 enero y 10 mayo 2000 , 15 abril 2002 , 19-10-2004 y 19-4-2005 ; Alicante 2 diciembre 1999 ; Zamora 9 junio 2000 ; Granada 19 septiembre 2000 ; Almería 9 septiembre 2002 ; Córdoba 10 enero 2011 , 29 abril 2013 y 12 septiembre 2014 ; y Madrid 27 septiembre 201, entre otras.

4.-Independientemente de los términos de la OM de 1989, ya expresados, existen pronunciamientos de la jurisprudencia menor en el sentido de exigir que la comisión bancaria de devolución se haya pactado contractualmente con claridad y precisión, restringiendo la posibilidad de aceptaciones o solicitudes tácitas, rechazando la interpretación de la conducta del cliente descontatario con su aquiescencia a anteriores liquidaciones de comisiones por el mismo concepto, como actos propios de los que deducir su conformidad con ellas, pues el reconocimiento de deuda ha de ser claro, inequívoco y demostrativo de que se está aceptando la certeza y validez del débito en cuestión, de manera que los propios actos precisan para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación o relación jurídica, actuación que debe ser concluyente, indubitada e inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la enjuiciada se aprecie sin dificultad una palpable incompatibilidad o contradicción ( SSTS. 3 de noviembre de 1990 , 13 de abril de 1993 , 20 de diciembre de 1996 y 28 de enero de 2000 , citadas en SAP Madrid de 19 abril 2005 ), no pudiendo entenderse que el silencio o incluso el aquietamiento ante las liquidaciones que la entidad bancaria va practicando en cada momento equivale a la conformidad vinculante con los cargos hoy controvertidos, cargos que van siendo unilateralmente aplicados por la entidad bancaria y que pueden ser judicialmente impugnados mientras la acción no se extinga por prescripción.

TERCERO.- Decisión del recurso.

De la aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al supuesto de hecho objeto del proceso se extraen las siguientes conclusiones:

1.-Inicialmente, ha de expresarse que la Sala comparte plenamente las consideraciones que constituyen el fundamento jurídico de la sentencia apelada y que justifican las conclusiones de la Juzgadora a quosobre la improcedencia de las comisiones por devolución de efectos cobradas a la actora por la entidad bancaria demandada en el marco de ejecución de un contrato de descuento bancario; siendo aquellas consideraciones jurídicas coincidentes con el criterio mantenido por esta Sala sobre la custión controvertida.

No existe en el caso ningún pacto que autorice a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a percibir comisiones por devolución de efectos impagados, en el marco de las operaciones bancarias de descuento surgidas en el desarrollo de la relaciones contractuales mantenidas por ambas partes. Efectivamente, constando la realidad de operaciones de descuento bancario entre la actora y la demandada, en virtud de las cuales la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ha anticipado a su cliente el importe de determinados efectos cambiarios, efectuando ciertas deducciones en concepto de intereses y comisiones, no existe ningún pacto expreso entre las partes contratantes que autorice a la entidad descontante el cobro a su cliente descontatario de comisiones por la devolución de efectos impagados.

Además, y en cualquier caso, producida la devolución de efectos impagados como una vicisitud surgida en el ejercicio de la actividad de gestión de cobro insita en el descuento bancario, cuya remuneración ya ha quedado establecida entre las partes contratantes, sin incluir comisión alguna por el específico concepto de devolución de efectos, la exigibilidad de la mencionada comisión no se justifica como contraprestación de ningún servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria mas allá del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado. Considerando la Sala el criterio anteriormente expuesto, en el sentido de que, producido el impago de un efecto descontado, el mero hecho de la comunicación de este hecho por el banco al descontatario no comporta la realización de un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en los intereses y comisiones de gestión o de cobro ya percibidas por la entidad bancaria.

Lo que provoca que el percibo de comisiones por devolución de efectos carezca de causa que le dé cobertura jurídica, en los términos previstos en el art. 1.274 CC .

2.-De lo expuesto se extrae la conclusión de la improcedencia de las comisiones por devolución de efectos impagados cobradas por la demandada a la actora, con el consiguiente nacimiento de la obligación de aquélla de reintegrar a la actora el importe de las cantidades percibidas por el mencionado concepto.

El criterio reflejado en la presente resolución ha sido mantenido por esta Audiencia Provincial de Málaga en ocasiones en que se ha pronunciado sobre la materia (legalidad de comisiones bancarias por devolución de efectos impagados), siendo exponente de ello la SAP Sección 5ª, de fecha 21 enero 2004, la SAP Sección 6ª, de fecha 14 abril 2009 , y las SSAP Sección 4ª, de fechas 17 octubre 2008 , 20 septiembre 2013 y la ya citada de 22 mayo 2015 , las dos últimas bajo ponencia del mismo Magistrado redactor de la presente resolución. Remitiéndonos a la fundamentación jurídica de las referidas resoluciones, que se hacen eco del contenido de otras muchas resoluciones de la jurisprudencia menor, alguna de ellas citada por la parte actora apelante, en sus respectivos escritos de demanda y de interposición del recurso de apelación.

Lo que determina la confirmación de la resolución recurrida, ello con desestimación del recurso de apelación, y con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., la sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario núm. 285/2011, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta alzada. Ello con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Asi por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.