Sentencia Civil Nº 415/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1177/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 001177/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.415-2015

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001439/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Andrés representado por el Procurador D/Dª. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por el Letrado MARIA DEL MAR EVANGELIO LUZ y de otra como demandada, Filomena , representada por el Procurador Dª. DOLORES JORDA ALBIÑANA y defendido por el Letrado D/Dª LAURA RONCALES MAHIQUES. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 16-6-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Andrés contra Dª. Filomena , así como la reconvención formulada por ésta contra aquél; debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y estableciendo las siguientes medidas definitivas:

1. Se atribuye a la madre, Sra. Filomena , al guarda y custodia de los dos hijos menores, Mercedes y Isaac , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad. 2. Se establece a favor del padre, Sr. Andrés , un régimen de visitas amplio, que podrán ampliar de mutuo acuerdo y que a falta de consenso, será de: a) fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes, a la entrada del colegio; b) los miércoles por la tarde con pernocta (llevando los niños al colegio el jueves por la mañana) y c) la mitad de las vacaciones escolares. En caso de discrepancia sobre los períodos vacacionales, corresponderá al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares. 3. Se atribuye a la madre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar, que es propiedad de la Sra. Filomena . 4. En concepto de alimentos, el padre ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, la cantidad de 180 € por cada hijo (360 € en total), que se incrementará anualmente conforme al IPC. 5. Los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios o convenidos por los progenitores, se sufragarán por mitad. 6. No se establece pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges. 7. No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Andrés se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29-6- 15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas derivadas la custodia materna sobre los hijos comunes Mercedes y Isaac (nacidos, respectivamente, el día NUM000 .2003 y NUM001 .2006) con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor no custodio de fines de semana alternos y mitad de vacaciones, la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 180 € mensuales por cada hijo.

Dicha resolución fue recurrida por el demandante e impugnada por la demandada por ambos litigantes. El esposo pretende que se establezca un régimen de custodia compartida sobre los hijos por periodos semanales y subsidiariamente que se establezca un régimen de convivencia de los menores con el padre, con una mayor contribución de la esposa a la atención de los gastos de los mismos (65% la progenitora y 35% el progenitor), permaneciendo los hijos en el domicilio familiar y trasladándose los progenitores al mismo en la semana que convivan con los hijos como se habia venido haciendo desde que se había dictado el auto de medidas provisionales de fecha 10 de diciembre de 2013. La demandada se opuso al recurso de apelación y tambien el Ministerio Fiscal.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé, en el punto 4 , que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior. La decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular y en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

De todo ello resulta, como ya señalamos, entre otras, en la sentencia de 3 de abril de 2014 rollo 1250/13 , que la nueva regulación vigente 'convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil '.

En este sentido ha de hacerse tambien referencia a la sentencia de la Sala Civil del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2013 que declaró como doctrina respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal.

Pues bien, en el presente caso la Juzgadora de instancia dispuso un régimen de custodia materna con base en las recomendaciones efectuadas en el informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial que estimó que este régimen era mas beneficioso para los hijos, tomando en consideración que no se ha preservado a los menores del conflicto, que mantienen un mayor vinculo con la madre aunque el padre es una figura de apego, que la progenitora se ha ocupado en mayor medida de los hijos y tiene una situación laboral mas estable, bastando aquí con la remisión a lo argumentado en la sentencia recurrida, que recoge las conclusiones de dicho informe, estando desaconsejada la custodia compartida en razón de la conflictiva comunicación parental, diversidad en los estilos educativos y tensión parental con una mala relación entre los padres, que impide toda coordinación sobre asuntos que afecten a los hijos y a la vivienda familiar, valorándose tambien en la sentencia la experiencia de la custodia compartida que se ha venido aplicando desde el auto de medidas provisionales de 10 de diciembre de 2013, con no buenos resultados, con disminución del rendimiento escolar de los menores y sin vías de solución a la relación conflictiva en los progenitores, habiendo manifestado el perito en el acto del juicio la concurrencia de factores que hacían que se diesen peores condiciones para la custodia compartida, como los conflictos entre los progenitores, la tensión, que puede repercutir negativamente en los menores y la diversidad educativa. Y no recomendó el sistema de compartir el uso de la vivienda, salvo para situaciones transiccionales, a corto plazo.

Por todo ello, según la propuesta del Ministerio Fiscal, debe mantenerse lo resuelto en la sentencia que considero mas beneficioso para los menores la estabilidad que les proporciona la custodia materna a nivel emocional y educativo, con el amplio régimen de visitas que se estableció en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al uso del domicilio familiar, al haberse atribuido la custodia de los hijos a la progenitora, es claro que a ella debía atribuirse el uso del mismo y tampoco procedía fijación de compensación económica por la atribución del uso a la esposa, como se resolvió en la sentencia recurrida, dado que la esposa figura como propietaria de la vivienda que constituía el domicilio familiar, habiendo sido adquirida tal vivienda por los litigantes en estado de solteros y por mitad y habiendo sido adjudicada a la esposa en escritura publica de extinción del condominio de fecha 21.1.2003 (folio 70 y siguientes).

Por otra parte, la cuestión de si parte del préstamo hipotecario para su adquisición se abonó por el esposo después de dicha adjudicación o las cuestiones sobre propiedad no constituyen objeto propio de este procedimiento si bien las partes podrán instar lo que a su derecho convenga en otro. Pero, a los efectos de este procedimiento, el uso de la vivienda debe atribuirse a la esposa, que es su propietaria y progenitora custodia, sin que procede compensación alguna, según la regulación contenida en el art. 6 de la Ley 5/2 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, ya que la vivienda no es común ni privativa del esposo y en dicho precepto se dispone: ' En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario..........El mismo régimen se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores'.

TERCERO.-El demandante recurre el pronunciamiento de la sentencia en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos y la demandada impugnó la resolución tambien en este extremo pretendiendo el primero que se fije en 150 € mensuales por cada hijo y la segunda que sea de se establezca en 300 € mensuales por cada hijo .

Para determinar la cuantía de la pensión han de tomarse en consideración los ingresos de los progenitores y las necesidades de los hijos. Respecto a éstas ultimas, se hace constar en la sentencia recurrida por haber conformidad de los litigantes que los gastos escolares de los hijos ascendían a 151,21 € mensuales. Respecto de los ingresos de la progenitora en la sentencia se hacen constar los brutos correspondientes al año 2012, según resultan de la declaración de la renta de dicho año, que eran de 21.085 €, lo que suponía mensualmente en doce pagos 1,482 €. A la vista de las nóminas que aporta la demandada (folios 871 y siguientes) resulta que los ingresos brutos en el año 2014 son algo superiores (1.523,22 €), pero deducidas las cuotas de Seguridad Social y desempleo, y retención del IRPF (10%) resultan unos ingresos mensuales sin computar las pagas extras de 1.000 €, como alegó la demandada.

El demandante alega en su recurso que la mercantil de la que es administrador único Tellin Zarala S.L., cesó en su actividad al perder su ultimo cliente en diciembre de 2013. Si bien quedó acreditado, por medio de la testifical practicada en la persona de uno de los socios que la mercantil Logitrans (cliente de aquella) ceso en la relación mercantil entre ellas, de la documental que consta en el folio 161 de los autos resulta que tal mercantil tenía otros clientes, aparte de la mencionada y no se ha acreditado debidamente que todos estos clientes se hayan perdido. Por otra parte, la observación de que fue objeto el demandante en varios días de enero de 2014 muestra que acude al lugar donde realiza su actividad (sede de otras mercantiles al parecer cedido por un pariente) diariamente en horario de mañana y varias tardes a la semana, dejando a sus hijos con la abuela paterna hasta aproximadamente las 20 horas, lo que es claramente contradictorio con la alegada falta de actividad, y por tanto tal actividad ha de entenderse que le genera ingresos. Tambien es indicativo de unos ingresos no inferiores a los de la esposa que haya sido dirigido en el procedimiento por letrado de su elección y no haya solicitado el beneficio de justicia gratuita, que pagase a una asistenta que efectuaba la limpieza de la vivienda en las semanas que el tenía atribuido el uso durante la aplicación de la custodia compartida, que pagase un garaje donde dejaba el vehículo y la moto, gastos que podrían considerarse superfluos si su situación económica fuese la alegada. Ademas, siendo el único socio de la citada mercantil ha de hacerse constar que, según consta en el balance del ejercicio 2012, el activo es de 464.658 € que incluye la titularidad de inmueble (casa-habitacion en Benimamet) que fue valorado en 395.000 € (folio 839).

Por ello, asumiendo la Sala en general las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida en la valoración de las situación económica del actor, se estima que la pensión de alimentos no puede ser estrictamente la propia del denominado mínimo vital y habrá de ser aumentada, aunque ligeramente, hasta 200 € por hijo, estimando parcialmente la impugnación formulada por la demandada, debiendo abonarse la pensión en dicha cuantía desde que se dictó la sentencia en primera instancia que debió establecerla en esta cuantía superior.

CUARTO.-El ultimo motivo del recurso se refiere a la pensión compensatoria, ha de decirse que el art. 97 del Código Civil se refiere a ella como una compensación para el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca una desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación economica anterior en el matrimonio. En el presente caso, no se aprecia el desequilibrio pues los datos referidos en el fundamento jurídico anterior llevan a considerar que los ingresos de que dispone el esposo no son inferiores a los que percibe la esposa.

Por otra parte, quedó acreditado que fue la esposa la que se dedicó al cuidado del hogar y los hijos desde el nacimiento de la hija mayor en el año 2003, cesando en el trabajo y no se reincorporó al mundo laboral hasta febrero de 2012, según se alega y se corrobora con el informe de vida laboral. El esposo se dedicó a sus empresas sin cortapisa alguna ni el matrimonio o las atenciones de la familia le supusieron merma en sus expectativas laborales o profesionales. Que los negocios del esposo (privativos, dado que los cónyuges pactaron el régimen de separación de bienes en el año 2002) le procuren en la actualidad y en lo ultimos tiempos previos a la ruptura conyugal menos ingresos que los que percibía con anterioridad, cuando la familia se mantenia con las ganancias de sus empresas, es un hecho independiente de la separación o el divorcio, que no consta se haya visto influido por estas circunstancias, sino que derivan de la propia dinámica de los negocios del actor o de la situación económica general.

Respecto a la pretensión de que se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa que se formula en la impugnación de la sentencia, se acredita la dedicación a la familia desde el nacimiento del primer hijo hasta el 1 de febrero de 2012, en que comenzó a trabajar de nuevo, pero no puede apreciarse que concurra desequilibrio en su posición respecto a la del esposo, ni que haya empeorado respecto a su situación anterior en el matrimonio, dado que la misma dispone en la actualidad de ingresos propios y un trabajo estable en el negocio de su progenitor, teniendo en cuenta también que puede estimarse que los ingresos del esposo en su actividad habían disminuido con anterioridad a la crisis matrimonial como ya se ha dicho, lo que probablemente contribuyó a que la esposa volviese a trabajar fuera del hogar y obtuviere ingresos, refiriendo ésta en su contestación a la demanda que el esposo aportaba menos ingresos.

En consecuencia, no se aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para establecer dicha pensión en favor de ninguno de los litiganes, debiendo ser rechazadas sus pretensiones.

QUINTO.-En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Andrés y estimar parcialmente la impugnación formulada por la representación de Dª Filomena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 16 de junio de 2014 en autos 1439/2013, disponiendo:

- Primero: la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor que se estableció en la sentencia se fija en 200 € mensuales por cada hijo que deberá abonar el progenitor con efectos desde la misma, manteniéndose el resto de disposiciones sobre dicha pensión

- Segundo: se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia

- Tercero: no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.