Sentencia Civil Nº 415/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 674/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00415/2016
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 415/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS Nº 126/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE
SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 674/2016, entre partes, de una como recurrente D. Maximo ,
representado por el Procurador D. FERNANDO ZAMORANO DE LA CRUZ, dirigido por el Letrado D. JOSÉ
MANUEL DÍAZ TORIBIO, y de otra como recurrida Dª. Agustina , representada por la Procuradora Dª.
MARÍA ÁNGELES GALÁN JARA y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA LUISA PLAZA PASTOR, siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Maximo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Zamorano de la Cruz, contra Dª. Agustina , representada por la Procuradora Sra. Galán Jara, sobre modificación de medidas definitivas y, en consecuencia: - Mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor Hortensia - Establecer como régimen de visitas ordinario de la menor con el progenitor no custodio, el siguiente: a) Fines de semana alternos, desde la salida de la niña del colegio y hasta el domingo a las 20:30 horas.

b) Dos tardes entre semana, desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas, en días a concretar de mutuo acuerdo entre los progenitores. En defecto de acuerdo, las visitas se realizarán martes y jueves.

Durante el horario de las visitas, el progenitor no custodio se asegurará de que la menor realice las tareas escolares y actividades extraescolares que la misma hubiere elegido.

- Mantener una pensión de alimentos de 150 euros - Sin condena en costas'.

Posteriormente, con fecha 3 de febrero de 2016 se dictó auto aclaratorio de la sentencia dictada, cuya parte dispositiva acuerda: 'Estimar la petición formulada por Procuradora de los Tribunales Sra. Galán Jara de aclarar Sentencia de 27/01/2016 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Procede incluir a continuación del párrafo del fallo en el que se decía: '- Mantener una pensión de alimentos de 150 euros', lo siguiente, 'actualizada conforme al IPC desde su inicial adopción en Sentencia de 25/09/2009''.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de D. Maximo se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, infracción del Art. 92.5 , 6 y 7 Cc en lo que respecta a la denegación de custodia compartida, entendiendo que concurren los requisitos que los tribunales de justicia y la jurisprudencia vienen estableciendo para la concesión de la misma; en segundo lugar, por error en la valoración de la prueba, habida cuenta de que la sentencia de instancia concluye indebidamente que hay enemistad entre los progenitores; y, en tercer y último lugar, solicita se amplíe el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, reconociendo el derecho de pernocta los días de visitas intersemanales.



SEGUNDO.- Comenzando por el estudio del primero de los motivos de apelación, cuyo éxito haría innecesario abordar los otros dos, señalar que el recurso debe ser estimado. En efecto, como señala la recientísima STS de 3 de Junio de 2.016 ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec.

1225 de 2015 : ««La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. Sentencia 2 de julio de 2014.

Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».».



TERCERO.- A la vista de la referida doctrina jurisprudencial hemos de acoger el recurso. En la sentencia recurrida se deniega la custodia compartida, pese a declarar que es el sistema más idóneo, al apreciar que concurren circunstancias relevantes en las relaciones entre los cónyuges como es la falta de comunicación y litigiosidad entre los mismos.

En primer lugar señalar que la falta de comunicación no consta que supere el habitual en las crisis familiares, ni resulta la existencia de una conflictividad anormal. Sentadas las bases que propician la adopción del sistema de custodia compartida, hemos de determinar en qué sentido la falta de comunicación desaconsejaría el sistema de custodia compartida.

En la sentencia recurrida no se concreta el nivel de falta de comunicación, ni porqué atribuye la custodia a la madre ante dicha falta de comunicación. La falta de diálogo, que no consta, en este caso, que llegue al extremo de conflicto, no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión, sobre todo si se tiene en cuenta que no consta que desde el año 2.009 se haya suscitado contienda entre los progenitores ante la jurisdicción penal, y sin que la pendencia de procedimientos civiles por cuestiones económicas (liquidación régimen económico matrimonial, o reclamación de cantidades pendientes entre los progenitores) justifique, por sí sola, una animosidad especial y distinta de la que pueda suscitarse habitualmente en supuestos de crisis matrimonial.

Ante la falta de comunicación se atribuye, en la sentencia recurrida, la custodia a la madre, sin concretar y justificar porqué dicho déficit de comunicación se imputa al padre, razones todas ellas que nos llevan a la adopción del sistema de custodia compartida, al constar la aptitud de ambos, su mutua implicación en la educación y desarrollo de su hija y por gozar los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos, en beneficio de su hija.



CUARTO.- Estimado el recurso y asumiendo la instancia se adopta el sistema de custodia compartida.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.



QUINTO.- En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximo , contra la sentencia de 27 de Enero de 2.016 , aclarada por Auto de 3 de Febrero de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro en los autos de Modificación de Medidas 126/2.015, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha sentencia, declarando haber lugar a la modificación de medidas interesada, en el te no r contenido en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.