Sentencia Civil Nº 415/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 640/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 640/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 470/2014 del Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona

S E N T E N C I A Nº415/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ DIAZ

En la ciudad de Barcelona, a a veintinueve de Junio de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 470/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de D . Maximo y Dª. Ruth , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 6 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. De Manuel en representación de Maximo y Ruth , contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Antonio María de Anzizu, y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 24/11/09 y de deuda subordinada de 21/11/08 y, en consecuencia, la demandada debe devolver el nominal invertido (34000 euros), incrementando con los intereses legales desde que se realizó la inversión y con deducción de lo que obtuvo la actora por la venta de las acciones (22.832,39 euros) y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (4.669,49 euros) también con sus correspondientes intereses legales desde su percepción.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Maximo y Dña. Ruth ejercitaron sendas acciones contra la demandada CATALUNYA BANC, S.A. Con carácter principal, solicitaron que fuese declarada la nulidad del contrato de suscripción de Deuda Subordinada de la 8ª Emisión de CAIXA CATALUNYA (CX) de fecha 21 de noviembre de 2008 y de Participaciones Preferentes de la Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited de fecha 24 de noviembre de 2009, y, alternativamente, que fuese declarada la resolución por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios. En ambos casos, solicitaron la condena de la demandada a reintegrar a los actores la suma de 11.167,61 euros, correspondiente a la diferencia entre el capital aportado (34.000 euros) y el importe líquido abonado por la venta de las acciones al FGD (22.832,39 euros), más los intereses legales de los 34.000 euros desde la fecha de cada una de las inversiones hasta la fecha de pago, con descuento por la demandada de los cupones abonados a los actores. Todo ello con imposición de costas a la demandada.

Partieron los actores de alegar su condición de clientes conservadores, a quienes les fueron adjudicados unos valores de naturaleza compleja híbrida, a medio camino entre la renta fija y la variable, cuya remuneración estaba supeditada a la obtención de utilidades por la entidad emisora, de carácter perpetuo (las participaciones preferentes) y de vencimiento lejano (las obligaciones subordinadas), cuya liquidez sólo podía tener lugar mediante su venta en el mercado secundario, lo cual resulta imposible en casos de crisis o de marcha deficiente de la entidad bancaria; añadieron que, en la orden de suscripción de las participaciones preferentes, consta que el perfil del producto era 'CONSERVADOR' e 'indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', y que ni siquiera aparece firmada por el actor, cuya firma sí aparece en la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, donde el perfil del producto es calificado de 'PRUDENTE' e 'indicado para inversores con horizonte temporal de inversión no superior a 2 años', resultando paradógico que la inversión de 2009 tenga perfil conservador. Alegaron que la demandada no les facilitó información veraz acerca de tales productos, y que incumplió sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, habiendo tenido que solicitaron los actores, previamente a la interposición de la demanda, copia de las órdenes de suscripción, de los contratos de custodia y administración de valores y de los folletos, aportando la actora un folleto obtenido a través de Internet. Alegaron que su consentimiento se prestó viciado por el error derivado de la engañosa, errónea e insuficiente información facilitada, al no tener conocimientos financieros, ni haber realizado inversión alguna de carácter especulativo. Alegaron que no se cumplió por la demandada la normativa Mifid, por cuanto que los test de conveniencia fueron realizados de forma automática, a base de rellenar las casillas el propio personal de la demandada. Alegaron que, tras la conversión de los títulos en acciones de la demandada, los actores procedieron a su venta al FGD, habiendo así recuperado parte de la inversión realizada.

La demandada contestó a la demanda y se opuso, partiendo para ello de que los actores habían realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas, puesto que, tras el canje de las particiones preferentes por acciones de la demandada acordado por resolución del FROB, vendieron las acciones al FGD, y, teniendo la opción de conservarlas, las vendieron voluntariamente, percibiendo la correspondiente contraprestación ofertada por el FGD, por lo que ya no poseen la cosa objeto del contrato cuya nulidad se interesa, de manera que no podrían, en su caso, restituir aquello que voluntariamente vendieron al FGD, y que la 'pérdida' respecto de la inversión inicial fue asumida por los actores y ha tenido lugar por su culpa en sentido legal ( art.1314 CC ), quedando confirmado de forma tácita el contrato ex arts. 1309 CC y 1311 CC ; alegó también que había incompatibilidad entre la nulidad solicitada y la venta de los títulos, y que los actores no podían ir contra sus propios actos (art.111-8 CCC). Alegó el defecto en el modo de proponer la demanda, porque la demandada no había incumplido lo dispuesto en la LMV, ya que el enjuiciamiento del cumplimiento de tales normas, que son de naturaleza administrativa, correspondería a la jurisdicción contencioso- administrativa; porque no queda claro si ejercita acción de nulidad absoluta por incumplimiento de normativa imperativa, no enjuiciable por el orden jurisdiccional civil, y porque tampoco procedería fundar la nulidad absoluta en incumplimiento de las condiciones generales de la contratación, competencia de los Juzgado de lo Mercantil. Alegó que la acción de anulabilidad había caducado, por haber transcurrido al tiempo de presentar la demanda el plazo de cuatro años que prevé el art.1301 CC , a contar desde la consumación del contrato con el pago del precio por la parte actora por la adquisición de los títulos y con la incorporación de los títulos a su patrimonio. Alegó que, en caso de ser estimadas las pretensiones de los actores, deberían ser descontados los rendimientos percibidos, ascendentes a 5.733,96 euros. Seguidamente, tras hacer referencia a la naturaleza de los productos contratados, alegó que no asumió la función de asesora financiera de los actores, sino la de comercializadora de los productos, como mandataria ( art.1727 CC ), sin existir un contrato de asesoramiento financiero en general. Negó que procediera declarar la nulidad radical, y que, si bien alegan desconocimiento de los productos, recibieron información de la demandada, cobraron los rendimientos y recibieron la información fiscal, mostrando su contrariedad ante el resultado obtenido, pero sin poder ir ahora contra sus propios actos. Alegó que la carga de la prueba de la demandada no podía abarcar la comprensión por la actora, y que no fueron obligados a firmar los contratos. Alegó que el cobro de los cupones producía la confirmación del contrato y extinguiría la acción de nulidad. Negó la existencia de error esencial y excusable, en virtud de la información obrante en las órdenes de suscripción y en los folletos entregados, y afirmó que había realizado los oportunos test de conveniencia, de los que resulta que había invertido en productos similares o idénticos con anterioridad Alegó el perfil del producto había ido variando a lo largo del tiempo, según el rating de solvencia de la entidad, y que la actor suscribió en 2011 una orden de compra de participaciones preferentes de la Serie A donde figura que el perfil del producto es 'AGRESIVO'. Se opuso a la resolución del contrato, por cuanto que, según la doctrina, la ineficacia de los contratos puede solo darse por hechos sobrevenidos con posterioridad a su celebración, y que concurriesen los requisitos para la indemnización de daños y perjuicios, puesto que lo que los actores conceptualizaban como daños y perjuicios no era más que una pérdida patrimonial, la cual resultaba un riesgo inherente al tipo de producto de inversión contratado, un instrumento híbrido de capital, cuyo valor fluctúa, al alza o a la baja, en atención a determinadas circunstancias, de forma que, con la adquisición del producto, el inversor pone en riesgo, no solo la rentabilidad que pretende obtener con la contratación, sino también el capital invertido. Negó también la existencia de nexo causal. Cifró los rendimientos obtenidos por los actores en 5.733,96 euros, de modo que el daño real de los actores ascendería a 5.433,63 euros, y se opuso al devengo de intereses legales, como si la inversión de los actores se ha revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, y añadió que, en justa contraprestación, también los rendimientos devengarían intereses legales.

En la sentencia, es acogida la acción de nulidad relativa (anulabilidad), por apreciar error esencial y excusable en la prestación del consentimiento por parte de los actores. Tras motivarse que dicha acción no había caducado, se señala que la carga de la prueba de la información facilitada a los actores corresponde a la demandada. Se concluye que la demandada no acredita que, con carácter previo a la contratación, proporcionase a los clientes información conforme a las exigencias legales, a tenor de la testifical practicada y a tenor de la documental obrante en autos. Y, aparte de negar que el hecho de haber vendido al FGD las acciones fruto de la conversión de los títulos en acciones no extingue la acción de nulidad, se concluye, asimismo, que esa falta de información precontractual conduce a apreciar error excusable como vicio del consentimiento, generador de la nulidad relativa, con los efectos del art.1303 CC .

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación.

Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La apelante impugna en su recurso la totalidad del fallo de la sentencia.

Parte en su recurso de alegar que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son títulos valores, representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora, estando en este caso ante una compraventa de títulos valores que se perfecciona y se consuma en el momento de la entrega de la cosa por el precio ex art.1445 CC . Alega que, al vender los apelados las acciones fruto de la conversión al FGD desde su autonomía de la voluntad ( art.1255 CC ), ejercitaron una opción que tenían, al margen de la relación contractual con la apelante, siendo el daño que afirman sufrido imputable a ellos mismos. Añade que los contratos sobre los que recaería el vicio del consentimiento son los de compraventa de los títulos valores, y que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio.

Sin embargo, sin perjuicio de que dicha alegación como tal no formó parte de su contestación a la demanda, por lo que deviene extemporánea, lo cierto es que, por lo que respecta a las obligaciones subordinadas, los actores-apelados solo han tenido tratos con la apelante a través de CX, que es, precisamente, la emisora de los títulos y está integrada ahora en CATALUNYA BANC, S.A.; por lo que respecta a las participaciones preferentes, son de la Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, filial de CX.

Ese argumento carece, pues, de virtualidad.

TERCERO.- Seguidamente, reitera en su recurso la apelante que la carga de la prueba del vicio del consentimiento corresponde a los actores, y que, en cuanto a la información facilitada por la entidad, la apelante cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, teniendo en cuenta que no prestaba un servicio de asesoramiento financiero.

En concreto, reitera la apelante que, según tiene sentado la jurisprudencia, quien denuncia el vicio del consentimiento debe probar su concurrencia, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, y, aunque la apelante reconoce que por aplicación del art.217.7 LEC la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera, por tratarse habitualmente de hechos negativos, alega que debe estarse al tiempo transcurrido, y que la carga revierte a la actora. Alega que los actores fueron recibiendo los rendimientos y la información fiscal, sin formular queja alguna, y que les entregó las órdenes de suscripción, donde consta la palabra 'compra', y el tríptico informativo/folleto. Alega que la voluntad se presume libre, según tiene sentado la jurisprudencia, lo que supone la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento. Añade que no está prohibido comercializar el producto a clientes minoristas, y que, en tanto que dicha clasificación es realizada por la propia norma, es la propia Ley la que permite que los títulos valores puedan ser ofrecidos a los clientes minoristas.

Este Tribunal considera que con ese argumento acerca de la carga de la prueba la apelante trata de sustituir la obligación de informar al cliente, con carácter previo a la contratación, acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto -obligación que reconoce incumbe a la demandada- por el deber del cliente, no ya de informarse antes de contratar, sino después de contratar, sobre lo que ha contratado.

En cualquier caso, la apelante no impugna la valoración de la prueba testifical llevada a cabo en la sentencia recurrida, de la cual resulta que el testigo Sr. Benedicto (empleado de la demandada) reconoció que, como reconoce la propia apelante en su recurso, el producto era ofrecido en la oficina/sucursal a los clientes diciendo que podían recuperar el dinero en cualquier momento y sin explicarles que podían perderlo si la demandada caía en quiebra, al no ser algo que se contemplase.

Por lo tanto, de entrada y en contra de lo que alega la apelante, el Tribunal considera que sí medió asesoramiento por parte de la demandada a la parte actora. Y ello con apoyo en lo que señala al respecto la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 :

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

La STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 señala, a su vez:

'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En lo demás, el Tribunal está a lo que, recopilando lo ya resuelto en anteriores resoluciones, señala la citada STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 :

'B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en loscontratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento (...)

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

(...)

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos , si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

En este caso, como señala la magistrada de primera instancia, en las órdenes de compra, no aparece información acerca del producto complejo y de riesgo adquirido, que aparece calificado como 'PRUDENTE' (deuda subordinada de 2008) o como 'CONSERVADOR' (participaciones preferentes de 2009).

Además, en las propias órdenes consta que 'LA INVERSIÓN RESULTA ADECUADA DE ACUERDO CON EL RESULTADO DEL TEST DE CONVENIENCIA'. En concreto, se hicieron dos test: uno a la actora el mismo día de la suscripción de 2008, y otro al actor, el mismo día de la suscripción de 2009. Y, como se pone de relieve en la sentencia recurrida, en ambos consta que los clientes tienen Educación Primaria/Básica, que nunca han trabajado en el sector financiero, y que han invertido en los últimos dos años en productos con 'RIESGO RENTABILIDAD'. No consta inversión alguna en productos 'RIESGO CAPITAL+RENTABILIDAD', sin perjuicio de que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes aparecen en la enumeración situada al pie entre los productos con RIESGO RENTABILIDAD'.

El resultado del test de conveniencia no hacía, pues, adecuada la contratación de los productos por parte de los apelados.

Por lo demás, el Tribunal observa que tampoco fue realizo a los apelados el oportuno test de idoneidad -exigible por tratarse de un servicio de asesoramiento-, acerca de los cuales señala la STS, Sala 1ª, de 7 de julio de 2014 lo siguiente:

'en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece elartículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008'.

En cuanto a la entrega del tríptico/folleto, consta la entrega a los apelados del folleto de la 8ª Emisión de Deuda Subordinada, pero, como con acierto se señala en la sentencia recurrida, aunque se alude a riesgos de las operaciones, el lenguaje utilizado y las expresiones son difícilmente comprensibles para los actores, cuya formación y conocimientos financieros son los antes señalados, aparte de haber depositado su confianza en las explicaciones verbales facilitadas.

El folleto en cuestión puede, además, conducir a error, puesto que, al referirse a la 'Calidad Crediticia de la Emisión', se alude al riesgo de pérdida en caso de deterioro de la estructura financiera del Emisor, que se dice puede conllevar ciertos riesgos en el pago de los intereses y/o el principal de los valores, pero se puntualiza que puede generar 'una disminución del valor de la inversión', no la pérdida total del capital, aparte de que, a renglón seguido, se disipa cualquier duda al respecto cuando se señala que 'No obstante, esta emisión está respaldada por la garantía patrimonial total del Emisor y el pago de los intereses no se diferirá aun cuando la cuenta de resultados de Emisor presente pérdidas'. Y, en cuanto a la alusión que se hace a la prelación de créditos ('Riesgos de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales'), este Tribunal considera que no permite deducir a una persona sin los debidos conocimientos financieros que podría tener lugar la pérdida del capital.

Por lo demás, el hecho de haber venido recibiendo rendimientos en contraprestación al producto contratado, y el hecho de recibir información fiscal, lógicamente, después de haber suscrito la orden de compra, carecen de virtualidad informativa alguna a los efectos de la prestación de un consentimiento no viciado por error.

Por lo tanto, el Tribunal considera que procedía declarar la nulidad relativa por error esencial y excusable en el consentimiento prestado por los actores, tal y como tiene lugar en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Seguidamente, reitera la apelante los argumentos vertidos en relación con la confirmación y purificación de los contratos anulables.

La demandada anuda la confirmación a que la transmisión de las acciones al FGD ha supuesto la confirmación tácita de la compraventa cuya nulidad peticiona, de modo que la acción de nulidad ha quedado extinguida ( arts.1309 y 1311 CC ). Añade que los actores han de estar a sus propios actos (art.111-8 CCC).

Sin embargo, la Sala considera que no ha operado dicha confirmación. Como se señala en la Sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/2014 , 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta)'.

Así también, la SAP Girona, sección 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , señala que 'El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato , ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato'.

En cuanto a que no procede declarar la nulidad porque la parte actora no podría ya restituir lo que fue objeto del contrato, por las razones que ya expuso en su contestación, procede estar a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligacion , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Por lo expuesto, tampoco resulta aquí aplicable la doctrina de los actos propios.

QUINTO.- La apelante se muestra disconforme con la condena al pago del interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de los títulos, pero, a diferencia de lo que alegó en su contestación, tras reconocer ahora que no consta pacto alguno entre las partes relativo a qué interés deberá aplicarse en caso de incumplimiento contractual, por lo que resulta aplicable el art.1108 CC , mantiene que no pueden devengarse intereses desde las órdenes de compra.

Este Tribunal considera al respecto que los intereses deben ser los legales ex art.1108 CC , y que se devengan desde la fecha de cada una de las contrataciones, puesto que el devengo de intereses viene impuesto 'ex lege' por el art.1303 CC , que dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

SEXTO.- Finalmente, la apelante impugna la condena en costas llevada a cabo en primera instancia, pues alega que, al tiempo de contestar a la demanda, entre otros alegatos formuló la caducidad, y no existía entonces jurisprudencia que determinara el momento de la consumación de este tipo de negocios jurídicos ex art.1301CC , como tampoco pronunciamientos de las Audiencias Provinciales al respecto, y que la STS de 12 de enero de 2015 no ha acogido la tesis de la demandada, pero tampoco la de las sentencias que postulaban un contracto de tracto sucesivo, por lo que existía una duda de derecho más que razonable.

Al respecto, la Sala no aprecia que concurra una excepción al principio del vencimiento objetivo del art.394.1 LEC aplicado en la sentencia recurrida, puesto que, con independencia de lo resuelto sobre la caducidad por la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 , lo cierto es que, como reconoce la demandada, se opuso también en su contestación por razones de fondo, y la demanda fue finalmente estimada, aunque no fuese apreciada la caducidad.

En atención a todo lo expuesto, este Tribunal considera procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede la imposición a la apelante de las costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2015 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, con imposición a la apelante las costas procesales causadas en segunda instancia.

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada por la demandada apelante para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.