Sentencia CIVIL Nº 415/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 289/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00415/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

IS

N.I.G.15009 41 1 2015 0001512

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000342 /2015

Recurrente: Antonieta

Procurador: RAFAEL DELGADO RODRIGUEZ

Abogado: VERONICA VIGO SANTAMARIÑA

Recurrido: Bernardo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE

Abogado: SILVANA IRIA PAZO LEIRA

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso deapelacióntramitado bajo elnúmero 289-2016, por laSección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2016 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , en los autos deprocedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 342- 2015, siendo parte:

Comoapelante, la demandante DOÑA Antonieta , mayor de edad, vecina de DIRECCION002 ( DIRECCION003 ), con domicilio en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Rafael-María Delgado Rodríguez, bajo la dirección de la abogada doña Verónica Vigo Santamariña.

Comoapelado, el demandado DON Bernardo , mayor de edad, vecino de DIRECCION001 ( DIRECCION003 ), con domicilio en la CALLE000 , NUM003 - NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña Marta-Isabel Pereira de Vicente, y dirigido por la abogada doña Silvana-Iria Pazo Leira.

Interviene preceptivamenteEL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre guarda y custodia compartida.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 26 de febrero de 2016, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que desestimando(sic)la demanda presentada por el procurador Sr. Delgado Rodríguez en nombre y representación de D Antonieta debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Antonieta y D. Bernardo , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y acuerdo adoptar como definitivas las medidas siguientes:

-Se atribuye la guarda y custodia del menor Marcelino conjuntamente a ambos progenitores, Dª Antonieta y D. Bernardo , por periodos semanales. El lunes será el día de intercambio del menor que se producirá del siguiente modo. El progenitor que lo tenga esa semana bajo su custodia dejará al menor en la guardería, o en su caso, en el colegio o centro escolar correspondiente, a la hora que corresponda, de donde lo recogerá a la salida, el progenitor que tenga que iniciar la custodia del menor esa semana. Para el supuesto de que el lunes no sea día lectivo o de que el menor no haya podido asistir a la guardería o el colegio, la entrega del menor se producirá en el domicilio del progenitor que esa semana lo tenga bajo su custodia a la hora de las 16.30.

El progenitor que en esa semana no tenga la custodia del menor, podrá disfrutar de su compañía durante cuatro horas continuadas, previo acuerdo con la otra parte acerca del día y la franja horaria de disfrute de la visita. En caso de que las partes no alcancen un acuerdo sobre este extremo, queda suprimido para ambas partes este derecho a visita de cuatro horas intersemanal.

-Las vacaciones de verano se distribuirán en dos periodos. El primero abarcará la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto. El segundo abarcará la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. En defecto de acuerdo entre ambas partes el primer periodo corresponderá al padre D. Bernardo en los años pares y a la madre Dª Antonieta en los impares y viceversa. La entrega y devolución del menor por el progenitor que vaya a disfrutar de su compañía en los periodos indicados, tendrá lugar en el domicilio del otro progenitor el día de inicio del periodo a las 16.30 horas.

-Las vacaciones de navidad se distribuirán en dos periodos. El primero abarcará desde el 23 de diciembre a las 10.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 21.30 horas. El segundo abarcará desde el 30 de diciembre a las 21.30 horas hasta el 6 de enero a las 21.30 horas. En defecto de acuerdo entre las partes le corresponderá al padre D. Bernardo el primer periodo en los años pares y a la madre Dª Antonieta en los impares y viceversa. La entrega y devolución del menor por el progenitor que vaya a disfrutar de su compañía en los periodos indicados, tendrá lugar en el domicilio del otro progenitor el día de inicio del periodo a la hora indicada.

-Las vacaciones de semana santa se dividirá en dos periodos. El primero abarcará desde el Viernes de Dolores a la salida de la guardería o colegio, o en su defecto a las 16.30 horas, hasta el Miércoles Santo a las 21.30 horas. El segundo abarca desde el Miércoles Santo a las 21.30 horas hasta el Lunes de Pascua a la hora de entrada del menor en la guardería o colegio o, en su defecto a las 16.30 horas. En defecto de acuerdo entre los progenitores le corresponderá al padre D. Bernardo el primer periodo en los años pares y a la madre Dª. Antonieta en los impares y viceversa. La entrega y devolución del menor por el progenitor que vaya a disfrutar de su compañía en los periodos indicados, tendrá lugar en el domicilio del otro progenitor el día de inicio del periodo a la hora indicada o, de ser el caso, en el centro escolar o guardería según se ha indicado.

No se hace especial distribución del periodo vacacional de carnavales que se someterá al régimen de custodia compartida semanal ordinaria

-Se atribuye al padre D. Bernardo el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM003 , NUM004 , DIRECCION001 .

-Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores previa comunicación y justificación al progenitor no conviviente al tiempo de su generación.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil competente, a fin de que se practique la correspondiente inscripción marginal en el asiento de inscripción del matrimonio.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, contados a partir de aquélla tuviese lugar, para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones originales, lo pronuncio mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Antonieta , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Bernardo escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 24 de mayo de 2016 , previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 27 de mayo de 2016 , siendo turnadas a esta Sección el 30 de mayo de 2016 , registrándose con el número 289-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 21 de junio de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Rafael-María Delgado Rodríguez en nombre y representación de doña Antonieta , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Marta-Isabel Pereira de Vicente, en nombre y representación de don Bernardo , en calidad de apelado.

QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña Antonieta y por don Bernardo en el escrito interponiendo el recurso de apelación y en el escrito de oposición al recurso respectivamente, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 26 de julio de 2016 se acordó admitir la prueba documental aportada por ambas partes, no habiendo lugar al recibimiento a prueba de interrogatorio y testifical interesada en esta alzada por doña Antonieta , mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

SEXTO.-Señalamiento.- Por providencia de 13 de octubre de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de diciembre de 2016, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Bernardo y doña Antonieta mantuvieron una relación sentimental de convivencia de varios años de duración, contrayendo matrimonio el 29 de junio de 2013. Tienen un hijo en común, Marcelino , nacido en NUM006 de 2013.

El domicilio familiar lo establecieron en una vivienda propiedad de los padres de él, abonando exclusivamente los gastos de energía eléctrica.

Don Bernardo trabaja como empleado en un establecimiento propiedad de su madre, y si bien tiene cierta disponibilidad horaria, lo cierto es que trabaja en horario comercial habitual. Doña Antonieta es monitora deportiva, con un contrato como fija discontinua, dando clases muchas tardes, y en ocasiones hasta las 21 o 22 horas, no percibiendo remuneraciones durante los períodos en que no da clases.

2º.-Cuando convivían, la madre de doña Antonieta acudía todas las mañanas al domicilio familiar, haciéndose cargo del cuidado del nieto durante toda la mañana, hasta que lo recogía don Bernardo . El menor comía en casa, y posteriormente su padre lo llevaba a la guardería, hasta las 19:30, que acudían los abuelos paternos, hasta que el padre salía de trabajar.

3º.-En junio de 2015 se rompió la convivencia, marchándose doña Antonieta con el niño a casa de su madre.

El 21 de julio de 2015 doña Antonieta formuló demanda en procedimiento de divorcio, solicitando, además de la disolución matrimonial, que se le atribuyese la guarda y custodia del hijo común, con un régimen de visitas a favor del padre, la atribución del uso de la vivienda familiar, y se fijase una prestación alimenticia de 300 euros mensuales.

Don Bernardo se opuso a la demanda, solicitando la custodia compartida.

4º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estableciendo la custodia compartida, atribuyendo el uso de la vivienda a don Bernardo , y determinando que ambos progenitores contribuirían por iguales partes a los gastos extraordinarios. Contra dichos pronunciamientos se alza doña Antonieta .

TERCERO.-La custodia compartida.- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la resolución apelada, en cuanto estableció el régimen de custodia compartida para el hijo menor de edad. Se argumenta que no habiendo acuerdo entre los progenitores, es precisa la petición de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, y la justificación de que sólo de esa forma se protege el interés del menor. Se omite en la sentencia recurrida -sigue argumentándose- que el niño convive en exclusiva desde hace meses con su madre, que es ella la que prácticamente se ocupó en exclusiva del niño, que don Bernardo tiene que trabajar atendiendo en exclusiva el negocio familiar, que hasta fechas recientes estuvo con lactancia, que en las medidas provisionales se establecía la guarda y custodia para la madre, que doña Antonieta se ha mudado recientemente a DIRECCION002 , que serán los abuelos quienes se ocupen del niño, existen desacuerdos entre los padres en cuestiones básicas de acudir a la guardería, la relación no es fluida ni cordial, o las circunstancias en que se produjo la ruptura sentimental.

El motivo no puede ser estimado, manteniéndose unas posturas muy alejadas de la actual doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

1º.-El artículo 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: Cuando la pidan conjuntamente ambos padres (apartado 5), y cuando lo solicite un solo progenitor y se considere que es la mejor opción para el interés del menor (apartado 8); sin que actualmente se exija el informe favorable del Ministerio Fiscal ( Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse [ Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 (Roj: STS 2877/2016, recurso 1698/2015 ), 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ) y 19 de abril de 2012 (Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010 )]; pues no es un régimen que pueda imponerse sin previa petición de parte [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

La Sala Primera del Tribunal Supremo viene estableciendo sistemáticamente que el artículo 92 del Código Civil permite al Juez acordar la guarda compartida cuando, pese a no haber sido solicitada por ambos progenitores, se considere que este sistema protege de forma más eficaz al menor. Normativa que se completa con lo dispuesto en el artículo 91 del mismo Código , al conceder al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1-2 de este texto legal . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 del Código Civil establece que el juez debe«valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda»[ Ts. de 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ). 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007 ) y 28 de septiembre de 2009 (Roj: STS 5707/2009, recurso 200/2006 )]. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que:

(a)La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 )]. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española [ Ts. 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5880/2011, recurso 1467/2008 )]. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ]. Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos [ Ts. 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014 )].

(b)El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 9 de octubre de 2015 (Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014 ), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007 ), 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010 ) y 8 de octubre de 2009 (Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006 )].

(c)Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor [ Ts. 26 de octubre de 2016 (Roj: STS 4634/2016, recurso 2907/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 7 de junio de 2013 (Roj: STS 2926/2013, recurso 1128/2012 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 )]. Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [ Ts. 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 )]. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [ Ts. 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4099/2016, recurso 3282/2015 ), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2617/2016, recurso 2534/2015 ), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015 ), 13 de abril de 2016 (Roj: STS 1638/2016, recurso 1473/2015 ), 12 de abril de 2016 (Roj: STS 1636/2016, recurso 1225/2015 ), 19 de febrero de 2016 (Roj: STS 785/2016, recurso 426/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 30 de octubre de 2014 (Roj: STS 4342/2014, recurso 1359/2013 )]. Así, por ejemplo las discrepancias en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría, suponen una divergencia razonable [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 )]. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos [ Ts. 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 )].

(d)Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea [ Ts. 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 30 de mayo de 2016 (Roj: STS 2568/2016, recurso 3113/2014 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 )].

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ) establece que«Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias de 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2617/2016, recurso 2534/2015 ), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015 ), 20 de abril de 2016 (Roj: STS 1658/2016 , recuso 1645/2015 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 480/2016, recurso 891/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 28 de enero de 2016 (Roj: STS 149/2016, recurso 2205/2014 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014 ), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3217/2015, recurso 730/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014 ), 26 de junio de 2015 (Roj: STS 2736/2015, recurso 469/2014) (que reitera expresamente la doctrina ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012 ), 12 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012 ), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012 ) y 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ).

(e)Deben rechazarse planteamientos sobre la posible 'deslocalización' del menor, respeto a las rutinas y alegatos similares para no aplicar la guarda y custodia compartidas, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos [ Ts. 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ) y 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010 )]. Como recuerda la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ), «no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución». Y se reitera en las de 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1901/2016, recurso 1099/2015), 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1291/2016, recurso 1159/2015), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013) y 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar «interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Como dicen las sentencias de 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 30 de mayo de 2016 (Roj: STS 2568/2016, recurso 3113/2014 ), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1901/2016, recurso 1099/2015 ), 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1164/2016, recurso 1136/2015 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 335/2016, recurso 3045/2014 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ) y 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ),«a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.- b) Se evita el sentimiento de pérdida.- c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.- d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

(f)El mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, no impide la adopción del sistema de custodia compartida, ni tampoco que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales, porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente [ Ts. 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ) y 29 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5641/2013, recurso 494/2012 )]. Ni puede aceptarse que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor [ Ts. 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 )]. Tampoco puede aceptarse que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida [ Ts. 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 )].

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' [ Ts. 13 de abril de 2016 (Roj: STS 1638/2016, recurso 1473/2015 ), 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1291/2016, recurso 1159/2015 ) y 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1164/2016, recurso 1136/2015 )].

2º.-A la vista de la prueba obrante en autos, y las propias exposiciones de las partes, se puede establecer:

(a)Ambos progenitores trabajan fuera del hogar, la madre realizando labores de monitora deportiva en otro ayuntamiento, y el padre como empleado encargado de un establecimiento familiar abierto al público. Pero eso no les ha impedido dedicarse al cuidado de su hijo, atendiendo lógicamente a sus obligaciones laborales.

(b)Ambos cuentan con una evidente ayuda familiar de los abuelos de ambas ramas y otros familiares (tía abuela de doña Antonieta ), debiendo resaltarse que, pese a lo expuesto en el recurso, en la actualidad es normal que los padres sean auxiliados por tales familiares, siendo profusa la literatura sobre la función actual de los abuelos en el cuidado y atención a los nietos. Habiéndose resaltado incluso jurisprudencialmente que en ocasiones esos abuelos u otros parientes y personas allegadas en algunas ocasiones son más próximos al cuidado de los hijos que los propios progenitores [ Ts. 26 de octubre de 2016 (Roj: STS 4634/2016, recurso 2907/2014 ), 3 de marzo de 2016 (Roj: STS 801/2016, recurso 523/2015 ) y 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 )].

(c)Los planteamientos educativos verbalizados por uno y otro se definen bajo parámetros normalizados, teniendo ambos capacidad para hacer frente a las exigencias de su realidad más inmediata, así como para dar cobertura a las necesidades del menor en los distintos niveles. Que don Bernardo reconozca que no lleva a su hijo de dos años a la guardería los días que está con él, para así poder disfrutar un poco más de su compañía, no permite que se venga a tildar de mal padre, o de incumplir unos inexistentes deberes ineludibles de escolarización. La escuela infantil es una etapa conveniente de socialización del niño, pero no puede equipararse a una actividad lectiva obligatoria, donde la ausencia esporádica del menor conlleve un retraso en su aprendizaje.

(d)Ambos padres están implicados y cumplen de forma adecuada y acertada los deberes para con el hijo. Los dos tienen domicilio estable y adecuado en el que pueda habitar el menor, sin que ello suponga una alteración sustancial de la estructura social en la que se integra, con condiciones que facilitan tanto la pernocta como el juego del menor.

(e)Ambos progenitores viven en DIRECCION001 y tienen una estructura de apoyo implicada y estable en sus respectivas familias. La marcha posterior al ayuntamiento cercano de DIRECCION002 no puede considerarse como seria, pues es obvio que en DIRECCION001 o DIRECCION004 existen viviendas en arrendamiento aptas para satisfacer las necesidades de doña Antonieta , con alquileres más o menos asequibles. Debiendo resaltarse que doña Antonieta ha modificado el domicilio del menor sin consentimiento de don Bernardo , quien también ostenta la patria potestad.

(f)Pese a lo que se quiere exponer, no existe entre los progenitores una relación conflictiva relevante, sin perjuicio de las dificultades de comunicación lógicas en todo proceso de crisis matrimonial. Máxime hasta que se asientan las bases de la vida futura. Ni se hace referencia a que esa sequedad en las relaciones afecte negativamente al niño. Todo ello sin perjuicio de que se espere y sea deseable que, con el paso del tiempo y teniendo como base el interés superior del menor, las transferencias de datos entre ambas familias sobre aspectos relevantes del niño mejoren notablemente.

3º.-En consecuencia, teniendo en consideración que el régimen de custodia compartida se está configurando en la actualidad como el régimen ordinario, siempre y cuando haya una mínima disposición de los progenitores, por cuanto así:1)Se fomenta la integración de la menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;2)Se evita el sentimiento de pérdida de un progenitor;3)No se cuestiona la idoneidad de los padres;4)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor. Se ha evidenciado que con este sistema el hijo disfruta de las figuras paterna y materna plenamente, así como de las familias extensas. Esto le permitirá observar e interiorizar formas vitales distintas, que sirven para enriquecerlo. Lo que debe considerarse perjudicial y anómalo es que un menor identifique a su padre con un señor al que ve cuatro días al mes, con el que va a comer a un establecimiento de hostelería, o está durante unas horas en un domicilio, con el que no participa en ninguna actividad diaria habitualmente (no lo viste, no lo asea, no hacen los deberes, no hablan...); por lo que ese padre no es un referente positivo en su vida, y acaba tornándose en un extraño. Es por ello que el Tribunal Supremo insiste de forma reiterada en que este sistema de custodia compartida debe considerarse el normal, salvo que se advierta un perjuicio serio y real para el menor. Se comprende el planteamiento de doña Antonieta , en cuanto se aferra al arquetipo clásico, con unas constantes referencias a la 'estabilidad'. Pero, claro es, entendiendo por tal que Marcelino resida con ella, en el mantenimiento de la situación actual; pero rechazaría esa 'estabilidad' si la guarda y custodia se atribuyese en exclusiva a don Bernardo . Por otra parte, y como ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala Primera del Tribunal Supremo, los tiempos actuales marcan que las relaciones de parejas (sean matrimoniales o no) no puede configurarse como hace 30 años; ni tampoco plantear a los hijos un modo de vida de otras épocas. Son situaciones que los hijos están asumiendo con mucha más naturalidad y normalidad que los propios progenitores.

4º.-Es evidente que no puede aceptarse como argumento que el niño convive en exclusiva durante los últimos meses con la madre. Tal convivencia obedece a una imposición de doña Antonieta , que incluso se apunta a que inicialmente limitó el contacto de Marcelino con su padre. O las referencias a la lactancia, cuando quedó determinado que el niño ya no era un lactante. Por otra parte, no puede obviarse que el niño iniciará pronto la etapa preescolar, por lo que sus horarios se verán bastante alterados, acudiendo por la mañana y por la tarde al colegio, etcétera.

Tampoco puede aceptarse que fue ella la que cuidó en exclusiva al niño, cuando consta por la prueba testifical, incluso de sus familiares directos, que ambas familias (especialmente abuelos y tía abuela) colaboraban muy activamente al cuidado del niño, debido a las limitaciones propias de la actividad laboral que impone el sistema actual de vida.

Y las circunstancias en que se produjo la ruptura son ajenas a la cuestión litigiosa. Es cierto que el artículo 92.7 del Código Civil establece que«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos», añadiendo a continuación que«Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica». Pero no es admisible que se introduzca por vía de preguntas en la práctica de prueba las insinuaciones sobre un carácter violento de don Bernardo . Como indicó la Sra. Juez, si considera que existió un episodio de violencia doméstica, debió formular la correspondiente denuncia y se tramitaría ante el Juzgado encargado de Violencia sobre la Mujer. Lo que no es aceptable es que no se presenten denuncias, y ulteriormente se dejen caer 'píldoras', cumpliendo el refrán de 'calumnia, que algo queda'. Ni se tramita ningún proceso penal por esta acusación, ni don Bernardo está siendo investigado o acusado por un episodio de violencia doméstica, ni se ha dictado ninguna sentencia de condena penal firme, ni nadie refiere un carácter violento.

CUARTO.-Los alimentos.- Se solicita en segundo lugar, y con carácter subsidiario, que si se mantuviese la guarda y custodia compartida, se establezca una prestación alimenticia a cargo del padre, en favor del hijo común, para los períodos en que esté con la madre. Se argumenta que los ingresos económicos de don Bernardo son superiores a los suyos, y especialmente que él se quedó con el uso del domicilio familiar, no abonando renta alguna. Diferencias que le llevan a solicitar unos alimentos de 100 euros mensuales.

El motivo debe ser estimado parcialmente, e incluso complementarse de oficio el régimen de custodia compartida en el aspecto económico.

1º.-Los alimentos debidos a los hijos menores de edad es una cuestión de orden público, por lo que Juez no está vinculado por las pretensiones de las partes, ni en cuanto a su establecimiento, ni en cuanto a la cuantía. El artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Del artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal. Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías. Por lo que si el Juzgador de instancia fija una prestación alimenticia a favor de un hijo menor de edad en cuantía superior a la solicitada por el progenitor custodio, tal pronunciamiento no puede considerarse incongruente. Y menos vulnerador de un derecho constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984 , dictada en un recurso de amparo formulado por el marido que instó un proceso de divorcio, en base a una pretendida incongruencia e indefensión generada porque los órganos judiciales establecieron una pensión a favor de las hijas, cuando él no las solicitó en la demanda, ni la esposa mediante reconvención (simplemente las solicitó al contestar la demanda), el Tribunal Constitucional rechaza la supuesta incongruencia e indefensión, recordando que«en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relación conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español».

La incongruencia no existe cuando la sentencia se pronuncia sobre extremos y materias que, por imperativo legal, el Juzgado ha de introducir de oficio, independientemente de que las partes las soliciten o no. Y en tales supuestos se encuentran los pronunciamientos relativos a los hijos menores de edad, tales como guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad, y alimentos para ellos. Postura doctrinal que también mantiene nuestro Tribunal Supremo. Así en la sentencia de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174), que tras recordar que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la sentencia ha de ser congruente, por afectar a derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria), también matiza que«a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [...](por lo que)el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyugesy no a los descendientes menores de edad», estimando que son cuestiones de«ius cogens»las relativas al sostenimiento de la familia, la educación o alimentación de los hijos comunes, y las cargas del matrimonio. En resumen, el principio de«favor filii»conlleva una derogación de los principios de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de congruencia ( artículo 218 del mismo texto legal ).

2º.-El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida [ Ts. 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4100/2016, recurso 3391/2015 ), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ) y 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 )].

Por otra parte, la visión de que cada padre abonará los gastos ordinarios cuando tenga al niño con él es excesivamente simplista. Hay gastos de la vida diaria, como es la adquisición de ropa, escolarización, atenciones sanitarias y demás que precisa un niño, que no pueden responder a ese sistema. Será uno u otro quien compre la ropa, o pague los recibos escolares. Pero no puede ser que o bien los dos le compren las cosas, o bien que uno por otro no lo haga ninguno. Por lo que debe acudirse al sistema de cotización conjunta, con una administración.

En este caso, se considera más conveniente que sea doña Antonieta quien se encargue de la compra de ropa, de pagar la escuela infantil, etcétera. Bien entendido que lo anterior conlleva que cuando el niño cambie de domicilio, deberá llevar ropa y demás bagaje. Lo que se pretende evitar es que cada familia vista al niño de forma diferenciada; o que sea uno de los progenitores quien pague toda la ropa. Naturalmente sin perjuicio de que los padres puedan llegar a deseables acuerdos sobre cómo quieren vestir al niño, cuánto consideran que deben gastar. Y debe fijarse una distinta contribución atendiendo no solo a que don Bernardo sí tiene unas remuneraciones superiores, como se indica en el recurso, sino que además no abona renta alguna por la ocupación de la vivienda, por lo que su disponibilidad de renta es superior en la práctica. También sin perjuicio de que pudieran acordar suspender los ingresos algún mes si el saldo fuese elevado, por no haberse incurrido en gastos relevantes.

Se ha optado por el sistema semanal de custodia (que es bastante cuestionado en la práctica), y se acepta el intercambio el lunes a la salida de la escuela infantil o del colegio (lo que ocasiona en muchas ocasiones problemas de entrega de los enseres del niño, razón por la que suele preferirse el domingo por la tarde). Al no ser objeto de recurso debe interpretarse que se acomoda a la disponibilidad de los progenitores, y por lo tanto se mantiene.

QUINTO.-Costas.- Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace especial imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandantedoña Antonieta , contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2016 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 342-2015, y en el que es demandado don Bernardo , con la preceptiva intervención delMinisterio Fiscal.

2º.-Revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de complementar sus pronunciamientos:

(a)Reiterar que ambos progenitores siguen ostentando la patria potestad compartida sobre el menor Marcelino por lo que deberán obtener el consentimiento del otro padre para cualquier decisión que afecte a los intereses de la menor; y, en su defecto, autorización judicial previa. Se recalca la necesidad de tal consentimiento para modificar el domicilio habitual de Marcelino , así como para cualquier cambio de centro escolar que no venga impuesto por la culminación de un ciclo lectivo.

(b)Si bien la comida y demás gastos ordinarios diarios de Marcelino serán a cargo del progenitor custodio correspondiente, se constituirá un fondo que administrará doña Antonieta , para atender a las demás necesidades del menor, entendiendo por tales los gastos de escolarización, libros, ropa, sanitarios no cubiertos por el sistema público de sanidad, y demás gastos ordinarios no diarios. A este fondo contribuirá don Bernardo con la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (250,00 €/mes) y doña Antonieta con la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150,00 €/mes) que se abonarán por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que doña Antonieta designe. Este importe será revisado en el mes de enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior. Doña Antonieta deberá rendir cuentas a don Bernardo en el mes de diciembre de año, con aportación de los justificantes de los gastos realizados y extractos bancarios. Doña Antonieta podrá disponer mensualmente de la cantidad de cien euros mensuales (100 €/mes) del fondo para gastos de comida y demás ordinarios del niño durante los períodos semanales que lo tenga bajo su guarda, sin necesidad de justificación.

Igualmente deberán contribuir en el cincuenta por ciento de los importes correspondientes a gastos extraordinarios necesarios para la atención y cuidados de Marcelino . Cuando se prevea la necesidad de realizar un desembolso por un gasto de este tipo, deberá anticiparse al progenitor no custodio la necesidad de realizar el gasto y su presupuesto (salvo casos de urgencia). Si no se obtuviese la conformidad explícita, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje establecido.

(c)En lo demás, se mantienen los restantes pronunciamientos de medidas de la sentencia apelada.

3º.-No imponer las costas ocasionadas por el recurso.

4º.-La devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a la apelante por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0289 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0289 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-