Sentencia Civil Nº 415/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 233/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00415/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2015 0008821

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000555 /2015

Recurrente: Lucio

Procurador: IAGO ESPASANDIN BARREIRO

Abogado: ELOY GONZALEZ GONZALEZ

Recurrido: BANCO PASTOR SA

Procurador: MARIA ALONSO LOIS

Abogado: PEDRO JOSE FARIÑA QUIROGA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 233/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 555/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 13 de A Coruña

Deliberación el día: 9 de noviembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 415/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 233/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 555/2015, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Lucio , representado por el Procurador Sr. ESPASANDIN BARREIRO; como APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador Sra. ALONSO LOIS.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 5 de enero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por el Procurador Sr. Espasandin Barreiro, actuando en nombre y representación de BANCO PASTOR, S.A.U. contra D. Lucio ; se declara que el demandado adeuda a la entidad demandante la cantidad de 10.817,50 euros, condenándole al pago de dicha suma, más sus intereses legales y con expresa imposición de costas a dicho demandado.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Lucio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de noviembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, de fecha 5 de enero de 2016 acordó en su parte dispositiva la estimación integra de la demanda interpuesta por la representación procesal de Banco Pastor SAU contra D. Lucio , declarando que el demandado adeuda a la entidad demandante la cantidad de 10.817,50 euros, condenándolo al pago de dicha suma, mas sus intereses legales, con expresa imposición de costas de dicha demanda.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

'Primero.- Ejercita la parte actora acción en reclamación de cantidad, por incumplimiento de la obligación de devolución del importe de un préstamo personal, concertado entre la entidad demandante y el demandado, que fue otorgado en póliza mercantil intervenida por Corredor de Comercio, el 3 de enero de 1997, por un importe de 1.000.000 de ptas., pactándose un interés nominal anual del 10%, un interés de demora del 28%, pagadero a medio de cuotas mensuales de 21.247 ptas., que vencía el 31-01-2002. Aporta la entidad demandante- prestamista, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la póliza mercantil en la que se formaliza el contrato de préstamo. Reclama el importe del principal del préstamo no abonado al vencimiento del mismo, así como los intereses remuneratorios y moratorios pactados, ante la falta de devolución del indicado préstamo por el demandado en el plazo pactado, sobre la base de los arts. 1.100 y 1.101 del Código Civil .

Por el demandado se reconoce la suscripción del préstamo antes referido, y se opone alegando, en síntesis, la prescripción de la acción ejercitada por la actora, dado que la última cuota abonada fue la de 11-02-1998, pudiendo, desde dicha fecha, haber dado por vencido anticipadamente el contrato la entidad demandante, siendo este el 'dies a quo' del cómputo del plazo de prescripción, sin que existiera reclamación extrajudicial alguna, y sin que se hubiese practicado la liquidación del préstamo a la fecha del vencimiento del mismo, por lo que la deuda estaría prescrita de conformidad con el art. 1 , 964 del Código Civil , en relación con los arts. 1969 , 1970 y 1973 del mismo texto legal , al haber transcurrido el plazo de 15 años para el ejercicio de la acción deducida en la demanda.

Segundo.-De conformidad con los artículos 318 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la falta de impugnación de los documentos aportados por la actora y el reconocimiento efectuado por el demandado, debe darse por probado que las partes suscribieron un contrato de préstamo personal, que fue otorgado en póliza mercantil intervenida por Corredor de Comercio, el 3 de enero de 1997, por un importe de 1.000.000

de ptas., pactándose un interés nominal anual del 10%, un interés de demora del 28%, pagadero a medio de cuotas mensuales de 21.247 ptas., que vencía el 31-01-2002.

En relación con la prescripción de la acción ejercitada el art. 1964 del Código Civil , según la redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, establecía que: "La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince."

En este sentido la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , dispone que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado termino especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de su entrada en vigor, 7 de octubre de 2015, se regirá por lo dispuesto en el articulo.1939 del C6digo Civil que dice: "la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en é1 exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo." Por lo tanto el plaza de prescripción, si se entiende aplicable el del art. 1964 del C6digo Civil, sería el de 15 años, y no el de 5 años derivado de la reforma operada por la antes mencionada Ley 42/2015 .

Por otra parte el art. 1969 del C6digo Civil dice:

"El tiempo para la prescripci6n de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse"

A su vez el artículo 1.966 nº 3 del Código Civil , dispone que "por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves"

En este sentido cabria examinar si se podría aplicar el plazo de prescripción del 1966.3° del Código Civil (5 años) a la acción de reclamación del importe del préstamo no devuelto. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1994 es sumamente explicativa ya que hace recaer el plazo de prescripción de 5 años del art. 1966.3° del Código Civil a los intereses remuneratorios o compensatorios, mientras que el plazo general de prescripción de quince años del artículo 1.964 es aplicable al reembolso de la cantidad prestada y al pago de los intereses moratorios. (Declara la Sala que la prescripci6n a que hace referencia el articulo 1966.3° del Código Civil es aplicable a los intereses compensatorios, ordinarios o remuneratorios, pero no a los moratorios, ya que precisamente dicha prescripción fue establecida como medida protectora frente a los intereses de los prestamos).

Así, coma antes se dijo, el criterio jurisprudencial mayoritario se ha decantado en el sentido de declarar aplicable la prescripción del artículo 1966.3° a los intereses

compensatorios o remuneratorios, no así, a los moratorios, y, precisamente, de los antecedentes históricos de semejante prescripción se infiere que fue establecida como medida protectora frente a los intereses de los préstamos.

En cuanto al día inicial para el cómputo de la prescripción, conforme al artículo 1.969 del Código Civil , tratándose, en este caso, de un préstamo mercantil del art. 311 y ss. del Código de Comercio , sería desde que pudieron ejercitarse las acciones, por lo que debe entenderse que comenzaría desde la finalización del plazo de devolución del préstamo el 31 de enero de 2002, no desde la fecha de pago de la última de las cuotas por parte del demandado, de conformidad con la Doctrina mantenida, entre otras, por la Sentencia del TS de fecha 17 de marzo de 1998 , pues es a partir del vencimiento del citado préstamo cuando el acreedor puede ejercitar la acción en reclamación del importe del mismo no devuelto, con independencia de la fecha de abono de la última cuota por parte del deudor, pues, hay que recordar, que no se ejercita una acción por la que se reclama el impago de una cuota o cuotas determinadas de carácter periódico, sino que lo que se ejercita es una acción en reclamación del importe del préstamo no devuelto a su vencimiento, acción que únicamente puede ejercitarse llegado dicho vencimiento, por lo que a la fecha de la presentación de la solicitud de procedimiento monitorio la deuda no estaba prescrita.

En este sentido la SAP de Valencia de 16 de febrero de 2002 ...'

'... En conclusión, ya se dijo anteriormente que la prescripción del artículo 1966.3º, es aplicable a los intereses

compensatorios o remuneratorios, no así, a los moratorios ni al principal del préstamo, sin embargo, en este caso, tampoco cabria declarar la prescripción de los intereses remuneratorios, puesto que la prescripción alegada por la parte demandada es la establecida en el art. 1964.2 del Código Civil , no la del art. 1966.3°, del mismo texto legal , y siendo la prescripción una excepción que no puede apreciarse de oficio, sino a instancia de parte, es por lo que tampoco pueden considerarse prescritos los intereses remuneratorios reclamados en la demanda, al no haberse invocado expresamente por el demandado, ciñéndose su oposición, exclusivamente, al 'dies a quo' del cómputo de la prescripción establecida en el art. 1964 del mismo texto legal .'

Tercero.- En cuanto a la posible existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción de reclamación del importe del préstamo por parte de la entidad demandante, la Sentencia de la AP de Alicante, sección 6a., de 8 de febrero de 2006 , dice:

"La institución de la mora en el cumplimiento de las obligaciones aparece en el contenido del artículo 1.101 del C6digo Civil, entendiendo la misma en su sentido lato como el retraso en el cumplimiento de aquella, y en su sentido jurídico como el retardo culpable, que no quita la posibilidad del cumplimiento tardío, porque si por consecuencia del retraso desaparece la posibilidad de cumplir la obligación, más que mora habrá incumplimiento total. Se llama mora 'solvendi' al retraso del deudor, y mora 'accipiendi' o 'credendi' el retraso del acreedor. En un principio no se admitía la mora del acreedor ya que si este se niega a recibir lo que se le debe no falta a una obligación, porque no tiene obligación de recibir; no obstante, modernamente se mantiene el concepto tradicional teniendo en cuenta que si el acreedor no tiene obligación de recibir, tiene, en cambio, la de no impedir que el deudor se libere de sujeción, y si pone obstáculos a esto debe sufrir él las consecuencias. Pero para que exista la mora del acreedor se requiere: 1. Que se dé una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta del consenso del acreedor. 2. Que el deudor realice todo lo conducente a la ejecución de la prestación. 3. Que el acreedor no acepte la prestación o en general no coopere al cumplimiento de la obligación, sin justificación legal para ello. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986 ).

Como dice las sentencias apuntadas, estos requisitos hacen sumamente difícil la aplicación de esta figura en casos como el presente, porque es claro que ante el patente retraso del acreedor en la formulación de su reclamación, las dudas que hayan podido producirse en los deudores par razón de la transmisión de los créditos, u otras dificultades semejantes, siempre hubieran podido estos liberarse sin necesidad del concurso del acreedor mediante la consignación judicial de lo adeudado ( artículos 1176 y siguientes del Código Civil ), evidenciando así su voluntad de cumplir la obligación y

supliendo en la forma específicamente ordenada por la Ley la supuesta falta de cooperación de aquél. Debiendo añadirse que uno de los efectos de la mora del acreedor es que el deudor puede obtener su total liberación mediante la consignación de la cosa debida, y, consiguientemente, desde que se hace la consignación se extingue la obligación de pagar intereses.

Por ello deben satisfacerse los intereses moratorios pactados, y aun pudiéndose admitir la parte demandante hubiera incurrido en una clara desidia frente a lo que suele ser normal en la práctica bancaria, no es menos cierto que no ha alcanzado en materia de intereses moratorios a lo que el ordenamiento jurídico sanciona con la institución de la prescripción , ya que el plazo general de prescripción de quince años del artículo 1.964 del Código Civil será el aplicable al reembolso de la cantidad prestada y al pago de los intereses moratorios; y también ha de ponerse de manifiesto que se trataba de una obligación de pago liquida y a plazo cierto en la que dichos intereses estaban establecidos de manera terminante e inequívoca (según el principio ' dies interpellat pro homine' del articulo 1.100 y concordantes del Código Civil ), constituyéndose el deudor en mora sin necesidad de reclamación u otro requisito.

Debe de recordarse además que coma señala STSJ de Navarra de 6 octubre 2003 , tanto la doctrina científica como la jurisprudencia vienen reputando desleal y por ende contrario a la buena fe el ejercicio de un derecho en contradicción con su anterior conducta -actuación contra los actos propios- o tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, retraso desleal en sentido estricto, sorprendiendo de esta forma la confianza que en ella despertó ( SSTS de fechas 29 enero 1965 , 21 mayo 1982 , 6 junio 1992

13 julio 1995 , 2 febrero 1.996 , 4 julio 1597 ); pero por ello mismo el retraso desleal (Verwirkung, en la doctrina germánica) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitara por lo que en consecuencia no es bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio. Y en este caso si bien es cierto que la parte actora y como acreedora ha demorado el ejercicio de su derecho, no consta haya realizado acto alguno del que pudiera inferirse una condonación del crédito y/o sus intereses, los cuales además reclama en esta litis antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción de 15 años previsto en el Art. 1.964 del C Civil para las acciones personales"

En este caso, si bien la entidad demandante se demoró en la reclamación de la deuda, pues desde la fecha de vencimiento del préstamo hasta la presentación de la solicitud de procedimiento monitorio han transcurrido 13 años, no consta ninguna circunstancia de la que se pudiera deducir que la citada entidad renunciaba a la reclamación de la deuda, o la condonaba, y el demandado bien pudo consignar, al menos, el importe de las cuotas adeudadas, comprensivas de capital e intereses remuneratorios, sin que pueda entenderse que la demandante con su conducta hubiera provocado en el demandado la convicción fundada de que dicha entidad no iba a reclamar el importe del préstamo, por lo que no puede calificarse la reclamación objeto de autos de sorpresiva o inesperada, lo que lleva a entender que no existió retraso desleal en el ejercicio del derecho del demandante o mora del acreedor, y, en consecuencia, procede estimar, íntegramente, la demanda'

II.-La referida resolución fue apelada por la representación procesal del demandado D. Lucio , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Infracción de los artículos 1964 , 1969 , 1970 y 1973 del Código Civil .

No resulta unánime en nuestras Audiencias Provinciales la fijación del 'dies a quo' en supuestos similares al del presente recurso, esto es, en aquellos en que existe un préstamo a devolver en sucesivas cuotas en el que está previsto el vencimiento anticipado por incumplimiento.

En este sentido, la SAP de Albacete de 11 de septiembre de 2006, nº 188/2006 expone:

'Otra cosa es el dies a quo, o día inicial para computar la prescripción. Al respecto hay tres doctrinas:

A) La primera tiene un respaldo en la Sentencia de la A.P de Madrid de 25-4-2005 y aboga corno dies a quo la fecha del primer incumplimiento: "Lo decisivo sin embargo en el recurso es la determinación del dies a quo, que la parte apelante fija en el vencimiento del contrato, en concreto en la última cuota, situada en 1993, para concluir que no estaba vencido el plazo a estos efectos, es trascendental la interpretación que deba darse al artículo 1969 del Código Civil a tenor especialmente de lo pactado, puesto que como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 Oct. 1999 el computo comenzará desde que la acción pudo ejercitarse, que en el presente caso no cabe situar el vencimiento del contrato, identificado con la fecha en que vence la última de las cuotas, ya que desde el primer incumplimiento, en noviembre de 1984 según la sentencia de instancia, la parte actora pudo hacer uso del vencimiento anticipado ejercitando su derecho a la devolución, lo cual en comportamiento claramente anómalo si lo comparamos con la práctica mercantil habitual, no hizo, dejando transcurrir la totalidad de los plazos desde 1984 y aún desde la última de las cuotas en 1993, sin acudir a la reclamación de su derecho que no efectúa hasta 2003.

Pudo ya en 1984 ejercitar su derecho, le había nacido ya la acción en tal fecha en base al propio contenido del contrato por él redactado y en su beneficio, por la que si la prescripción supone la presunción de abandono o dejación de su derecho por el titular; una conducta como la llevada a cabo por la entidad demandante, no puede ser más expresiva de la voluntad abdicativa en la que la prescripción se funda.

Situados en el dies a quo en que lo pactado en el préstamo permitía considerado vencido y reclamar la pretensión deducida, es claro que desde ese momento la acción pudo ejercitarse y sin embargo se dejó transcurrir el plazo de 15 años que señala el articula 1964 Cc. lo que ha de determinar la confirmación de la sentencia recurrida, siendo así además que el TS en su sentencia de 13 de diciembre de 1994 ya estableció que el plazo de prescripción para ejercitar la acción de reclamación del principal y del pago de las obligaciones accesorias entre la que se encuentra la de pago de los intereses de demora es de quince años según el artículo 1964 del Código Civil y comienza a contar; según

el artículo 1969 del citado texto legal desde que el acreedor tiene la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente -actio nata-, lo que sucede desde la fecha de vencimiento de las respectivas cuotas, líquidas según la cláusula segunda y séptima de las pólizas, que quedan insatisfechas"

B) la segunda, que tiene su reflejo en la sentencia de la A. P de Toledo de 4-2-2002 , aboga por una postura mixta, entendiendo que el contrato no comienza a prescribir sino desde la verdadera resolución pero si comienzan a prescribir las cuotas individuales dejadas de abonar: "En lo que no parece reparar el apelante es en el término 'podrá' que claramente indica facultad para decidir si se resuelve o no el contrato; si así se hace, es claro que el día inicial para el cómputo del plazo del ejercicio de la acción para exigir la devolución de la totalidad de lo adeudado, comenzaría ese día. Pero en el caso presente, el prestamista no hizo uso de esa facultad, continuando en vigor el contrato durante todo el plazo pactado de duración, siendo a su conclusión cuando se ejercita la acción de reclamación.

En este particular sin embargo, hemos de discrepar de la sentencia cuando indica que es desde el último día del plazo final núm. 48 de los pactados, es decir el 30 de octubre de 1999 desde el que había de computarse el plazo de prescripción. Y discrepamos par cuanto el tiempo para la prescripción de las acciones se contará según el art. 1.969 del CC desde que pudieran ejercitarse, siendo claro que en este caso, desde el impago de cada cuota, pudo ejercitarse la reclamación de la misma, además de poderse dar lugar a la resolución total del contrato por incumplimiento.

En definitiva, el prestamista, ante el primer impago, puede optar por continuar con el contrato (pero habiendo comenzado ya a correr, respecto a las cuotas impagadas, el plazo de prescripción del art 1.956.3 del CC ), o bien ante ese impago puede resolver el contrato en su totalidad, comenzando desde ese momento el plazo quinquenal para reclamar todo lo adeudado. Habiendo optado en el caso presente por la primera posibilidad, la primera cuota que venció el 30-11-95, prescribiría el 30- 11- 00, la segunda de 30-12-95, lo haría el 30-12-00 y así sucesivamente, de tal modo que se hace preciso acudir a la fecha de presentación de la demanda para comprobar cuales de las cuotas estaban prescritas en ese momento".'

Y una tercera que establece un único dies a quo, el de la efectiva resolución contractual. Así la Sentencia de la A.P de Guipúzcoa de 30-10-2002 "cuando se trata de un contrato de préstamo mercantil -como el que nos ocupa-, la acción es ejercitable desde la fecha del

vencimiento del préstamo, vencimiento que, a su vez, puede ser anticipado a voluntad del prestamista, en cuyo caso, el cómputo comienza en la fecha del vencimiento con su correspondiente liquidación, pero, cuando el vencimiento llega por el puro transcurso de la vida pactada del préstamo en el contrato, será la fecha final del préstamo según pacto la que sirva de punto de referencia para el cálculo del plazo".

2º) En el asunto objeto del presente recurso, el Juzgador ha optado por la tercera de las soluciones, identificando como 'dies a quo' el 31.01.2002, fecha en que vencía la última de las sesenta cuotas del préstamo, a pesar de no existir controversia sobre que el ú1timo pago efectuado por mi representado se realiza el 11 de febrero de 1.998, y constando la presentación de demanda de juicio monitorio en fecha 20.02.2015. Habiéndose sostenido por esta parte la prescripción total (por identificar el momento en que se pudo ejercitar la acción declarando el vencimiento anticipado) subsidiariamente la parcial (fijando el dies a quo de cada cuota en la fecha de su vencimiento), la decisión del Juzgador de fijar coma fecha de inicio del cómputo la del vencimiento de la última cuota, expresando que 'la acción únicamente puede ejercitarse llegado dicho vencimiento;' resulta contrario a los términos del contrato y por ende de la interpretación que debe darse a los meritados artículos:

-En primer lugar, debe significarse que el propio contrato determina no un préstamo con vencimiento a 31.01.2002, sino una obligación de pago de cuotas consecutivas e iguales comprensivas de capital e intereses, que serán liquidadas y pagaderas el último día de cada mes. Número de cuotas: 60, fecha primera cuota: 28/2/1997'. Asimismo, la clausula segunda determina que 'las cantidades vencidas y no pagadas por amortizaciones, intereses, comisiones y gastos, que con arreglo a este contrato deba satisfacer el deudor en fecha preestablecidas, devengaran hasta su total reembolso el interés moratorio nominal anual reseñado'. Resulta igualmente clara respecto de la determinación de concretas fechas de vencimiento de cada cuota (y no una única fecha de vencimiento total del préstamo al final del mismo) la clausula cuarta, que obliga al titular a 'situar en la cuenta operatoria, que permanecerá irrevocablemente abierta durante la vigencia de la presente operación, con antelación a las fechas de pago de las obligaciones contraídas, la provisión de fondos suficiente para hacer frente a las mismas'. Asimismo, la clausula octava dispone la facultad del banco de 'resolver anticipadamente el contrato declarando vencido el mismo y exigir judicialmente y ejecutivamente el pago de la totalidad de la deuda más intereses, comisiones y gastos, sin previo requerimiento ni obligación de notificar la resolución anticipada al titular ni avalistas' 'si el titular no abonase en los plazos establecidos alguna de las sumas correspondientes a las amortizaciones pactadas o al pago de intereses o comisiones (...).' Finalmente, debe reiterarse que, a diferencia de lo que sugiere la actora en el hecho tercero de la demanda, no se practico ninguna liquidación en la fecha de vencimiento previsto de la póliza o su última cuota (31.01.2002), sino que tal liquidación y certificación de crédito se efectuó el 31 de enero de 2015 (Doc. Nº 3).

Así, como vienen concluyendo diversas Audiencias Provinciales en supuestos similares ( A.P. de Asturias, Sentencias de 20 de enero y 23 de junio de 2006 ; o AP de Albacete de 12 de septiembre de 2006 y 31 de marzo de 2009 , entre muchas otras), si se tiene la posibilidad de resolver se tiene la posibilidad de ejercitar el derecho y por cuanto no puede dejarse en manos de uno de los contratantes la fecha de inicio de la prescripción y menos cuando esa parte ya tiene la prerrogativa de usar el vencimiento anticipado, procede determinar el 'dies a quo' de la prescripción el del momento en que dejó de abonarse el préstamo, que como se constató fue el 11,02.1998, habiendo por tanto transcurrido el plazo de 15 años que por aplicación del art. 1964 CC implica la prescripción de la acción para exigir el pago, que se efectu6 el 20.02.2015; procediendo por tanto la anulación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda.

- Incluso para el caso de que se entendiese que el vencimiento anticipado es una facultad del acreedor que, de no llevarse a cabo, no implica el inicio del computo del plazo prescriptivo, la solución adoptada por el Juzgador resulta contraria al contrato y al art. 1964 CC , pues de la literalidad del mismo resulta que cada cuota tiene vencimiento en su fecha preestablecida y resulta por tanto reclamable, al preverse su liquidación y pago el último día de cada mes y la aplicación de intereses moratorios en caso de impago. No resultando cierto que la acción solo podría ejercitarse tras el vencimiento de la última cuota, pues nada dispone el contrato en este sentido, es obvio que desde el impago de cada cuota puede reclamarse el abono de la misma (además del vencimiento anticipado), por lo que de no admitirse como fecha en que pudo ejercitarse la acción aquella en que pudo resolverse el vencimiento anticipado, procederá señalar como 'dies a quo' del plazo de prescripción de cada una de las cuotas aquel en que efectivamente debió ser abonada. Y por tanto, habría prescrito la acción para reclamar todas aquellas cuotas vencidas con al menos quince años de antelación respecto de la fecha de efectiva reclamación judicial el 20.02.2015, con lo que solo cabría reclamar -como se exponía en la contestación a la demanda- las 23 últimas cuotas del préstamo (127,70x23 = 2.937,10 E), que son las únicas posteriores al 20.02.2000.

En este sentido, con cita de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en su Sentencia 218/20015, de 25 de abril, al afirmar:

'Efectivamente, es indudable que el plazo de prescripción (cifr, SAP Asturias de 21 de mayo de 2001 ) de la obligación a que se contrae la litis, de carácter unitario aunque se fraccione la devolución de capital e

intereses en prestaciones periódicas, es el de 15 años, según ha declarado la jurisprudencia en supuestos idénticos al presente, en concreto la del tribunal supremo de 17 Marzo 1994 con cita de las de 14 Nov. 1934 y 14 Mayo: 1964 . Lo decisivo sin embargo en el recurso es la determinación del dies a quo, que la parte apelante fija en el vencimiento del contrato, en concreto en, la última cuota, situada en 1993, para concluir que no estaba vencido el plazo. A estos efectos, es transcendental la interpretación que deba darse al artículo 1969 del Código Civil , a tenor especialmente de lo pactado, puesto que como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 Oct. 1999 , el computo comenzará desde que la acción pudo ejercitarse, que en el presente caso no cabe situar el vencimiento del contrato, identificado con la fecha en que vence la última de las cuotas, ya que desde el primer incumplimiento en noviembre de 1984 según la sentencia de instancia la parte actora pudo hacer uso del vencimiento anticipado, ejercitando su derecho a la devolución, lo cual es comportamiento claramente anómalo si lo comparamos con la práctica mercantil habitual, no hizo, dejando transcurrir la totalidad de los plazas desde 1984 y aún desde la última de las cuotas en 1993, sin acudir a la reclamación de su derecho que no efectúa hasta 2003.

Pudo ya en 1984 ejercitar su derecho, le había nacido ya la acción en tal fecha en base al propio contenido del contrato por él redactado y en su beneficio, por lo que si la prescripción supone la presunción de abandono o dejación de su derecho por el titular,- una conducta como la llevada a cabo por la entidad demandante, no puede ser más expresiva de la voluntad abdicativa en la que la prescripción se funda. Situados en el dies a quo en que lo pactado en el préstamo permitía considerarlo vencido y reclamar la pretensión deducida, es claro que desde ese momento la acción pudo ejercitarse y sin embargo se dejó transcurrir el plazo de 15 años que señala el artículo 1964 C.c . lo que ha de determinar la confirmación de la sentencia recurrida, siendo así además que el TS en su sentencia de 13 de diciembre de 1994 ya estableció que el plazo de prescripción para ejercitar la acción u de reclamación del principal y del pago de las obligaciones accesorias entre la que se encuentra la de pago de los intereses de demora es de quince años según el artículo 1.964 del Código Civil y comienza a contar según el artículo 1.969 del citado texto legal desde que el acreedor tiene la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente - actio nata- lo que sucede desde la fecha de vencimiento de las respectivas cuotas, liquidas según la cláusula segunda y séptima de las pólizas, que quedan insatisfechas'.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Banco Popular español SA se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Inexistencia de la prescripción. Reconocimiento por el demandado de la subsistencia de la deuda.

Ha quedado acreditado y reconocido por la demandada que en fecha 03.01.1997 las partes suscribieron una póliza de préstamo con n° 97010302, por importe de 1.000.000 ptas. intervenida por Corredor de Comercio y con fecha de vencimiento 31.01.2002.

En virtud de dicho contrato, Banco Pastor traspasó a la cuenta del demandado el importe solicitado, disponiendo de dicho importe para su beneficio. En este sentido, mi representada procedió a girar los recibos correspondientes a las cuotas establecidas en la cuenta referida, produciéndose reiterados incumplimientos de pago hasta el vencimiento del contrato.

La parte contraria alega fundamentalmente que ha prescrito la acción de reclamación de mi representada de las cantidades debidas.

Al respecto queremos poner de manifiesto como bien expone la Sentencia recurrida, que en el momento de la interposición de la demanda la acción todavía no había prescrito, conforme establece el antiguo artículo 1.964 Cc , ya que para el cómputo del plazo de los 15 años que fija el citado artículo, hay que contar a partir del vencimiento del contrato, que como se muestra en el extracto de movimientos aportado junto con la demanda como documento nº 2, fue el 31.01.2002.

En consecuencia, hasta el 31.01.2002 la deuda no adquirió el carácter de líquida, vencida y exigible, por lo que es a partir de dicha fecha cuando debe computarse el plazo de prescripción que no ha llegado a cumplirse. Por lo tanto no existe conforme a Derecho motivo que impida exigir la cantidad reclamada por mi mandante en este procedimiento dado que la demanda de monitorio se presentó el 20.02.2015.

Asimismo, hay que resaltar que la prescripción de la acción de reclamación que recoge la antigua redacción del artículo 1.964 Cc , debe ser entendida de la cantidad adeudada al completo, tal y como se pronuncia la jurisprudencia al respecto, Sentencia no 20/2001 de AP Cantabria, Sección 2, 15 de Enero de 2001 ,

'Así partiendo un contrato de préstamo en que la obligación principal se divide, a efectos de devolución, en prestaciones periódicas a fecha fija, la prestación impuesta para el pago del principal siempre tendrá el carácter de unitaria, a la que resulta aplicable el plazo de prescripción del art. 1964 del C.C ., es decir, el de 15 años'.

Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2) se pronuncia en este sentido:

'(...)como el presente, en el que solo se fijó una única fecha de devolución del principal, o a aquellos en los que la periodicidad deriva de un pacto en el que el Banco cumple con su obligación de entregar el dinero prestado en una sola vez pero permite que el prestamista se lo devuelva con un precio determinado (los intereses remuneratorios) en determinados plazos; ello no conlleva el que la prestación principal no sea "única" pues también el prestatario debe devolver el importe entregado y los intereses remuneratorios que tienen el carácter de accesorio y por tanto deben seguir a la prestación principal ya que no se concibe que una misma relación jurídica pueda llevar consigo distintos plazos prescriptivos por voluntad de las partes, siendo lo importante el carácter de la relación de la que dimana la prestación.

En consecuencia no puede considerarse prescrita la obligación pecuniaria derivada de la póliza de préstamo y que contiene tanto el principal pendiente de abono como los intereses de demora expuestos en la liquidación de la cuenta. La circunstancia de que los mismos se hubieran calculado de una sola vez y en fecha muy posterior al vencimiento de la póliza no permite eludir su pago ya que esa concreta forma de pago es más beneficiosa que si la liquidación se hubiera venido realizando por meses tal y como se prevé en la condición quinta de la póliza por ellos concertada. Del mismo modo en nada afecta el que el Banco hubiera tardado en reclamarle la deuda pues como prestamistas conocían de sobra los plazos y cantidad de intereses que se aplicarían en caso de impago; en

cualquier caso la falta de reclamación se debió precisamente en la inicial falta de solvencia de los deudores.'

2º) Señala la parte adversa, que no estamos ante un préstamo con vencimiento sino a una obligación de pago de cuotas. En este sentido, debemos aclarar que de la propia lectura de la póliza se desprende que la fecha fijada para el vencimiento del contrato es el 31.01.2002. Es más, al determinarse en la póliza un número de cuotas, el Banco está limitando en el tiempo el pago de las mismas, lo que supone un vencimiento del contrato y una conclusión de las obligaciones contractuales, entre las partes en caso de su cumplimiento.

Es cierto, que de conformidad con la Cláusula 8ª de la póliza, el Banco tenía la facultad de resolver anticipadamente el contrato como alega el recurrente, pero como se desprende del mismo es una posibilidad no una obligación. Mi mandante decidió no resolver el contrato, esperando que la parte contraria se pusiese al corriente de los pagos adeudados durante la vigencia del mismo, y vencido el préstamo el Banco reclamó judicialmente la cantidad adeudada conforme se acordó en el contrato para el caso de incumplimiento.

3º) El demandado señala que la liquidación de la deuda y la certificación del crédito se efectuaron el 31.01.15 y no en la fecha de vencimiento. En este sentido debemos de aclarar que el certificado aportado junto con la demanda determina la cantidad adeudada a fecha 31.01.2002 (vencimiento del contrato) arrojando la cantidad reclamada producto de la liquidación por todos los conceptos fijados en el contrato a fecha de vencimiento.

La fecha de 31.01.15 indica el momento cuando se expide el certificado, que nada tiene que ver con la fecha de liquidación/cierre de cuenta.

Lo que no parece razonable es que después de poner por esta parte el importe del crédito a disposición de los demandados y de hacer éstos un uso habitual de las facultades inherentes a la póliza, en el momento en que se le reclama a los demandados el importe que adeudan como cantidad líquida, vencida y exigible, pretendan eludir las obligaciones que libremente asumieron ( ART. 1255 cc ), en contra de sus propios actos, en base a unos motivos que no concurren y que no se ajustan al presente caso, y por tanto que conforme a derecho no pueden desvirtuar nuestra reclamación por las razones expuestas.

SEGUNDO.- I.-Se cuestionan en el recurso de apelación la prescripción de la acción ejercitada, que la sentencia de instancia rechaza, radicando el núcleo de la discordia en la determinación del día en que ha de empezar a computarse el plazo de prescripción de la acción para reclamar el descubierto generado por el impago de gran parte de las cuotas de un contrato de préstamo, aceptando las partes que el plazo a considerar en el de 15 años, recogido en el artículo 1964 del Codigo Civil .

Como pone de manifiesto la STS de 25 de marzo de 2009 'En efecto, el artículo 1970 del Código Civil para poder ser aplicado nítidamente en una relación negocial hay que esgrimirlo a partir del momento en que la obligación sea exigible, ya que como dice la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2008 "nuestro Código Civil superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este tribunal en sentencia de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterado criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 . Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 ".

Además como afirma la parte recurrida, dicho precepto no puede ser tenido en consideración si no ha nacido la exigibilidad por aplicación de la regla general del artículo 1969 del Código Civil ya que no puede iniciarse la prescripción de algo que todavía no se puede reclamar'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos lleva a la desestimación del recurso de apelación en ese particular, y ello porque, celebrado el contrato de préstamo el 3 de enero de 1997, fijándose el abono de 60 cuotas, a pagar la última el 31 de enero de 2002, esta sería la fecha a tener en cuenta para el computo del plazo de prescripción de 15 años, a no ser que el banco declarase el vencimiento anticipado del préstamo, en aplicación de las clausulas contractuales. Ahora bien, una cosa es que el prestamista puede hacer uso de dicha facultad, y otra que, inexorablemente el impago de uno o varios plazos comporte automáticamente el vencimiento anticipado del préstamo, pues como ya dijimos, el vencimiento anticipado es una facultad del prestamista que puede ejercitar a partir del impago de cuotas, pero que no opera automáticamente, sino que debe ser expresamente adoptado por quien tiene facultad para ello. Y como quiera que, según consta, y se recoge en la sentencia, la finalización del plazo de devolución del préstamo era el 31 de enero de 2002 , el plazo de prescripción de 15 años no ha concurrido, al presentarse la solicitud de procedimiento monitorio el 24 de febrero de 2015, pues hasta aquella fecha no cabe apreciar en la inactividad del acreedor una pasividad jurídicamente relevante, teniendo en cuenta el fundamento de política jurídica de la prescripción extensiva. El instituto de la prescripción ha de ser tratado con criterio restrictivo, por ser figura que no se asienta en una idea de justicia intrínseca y si de limitación en el ejercicio de los derechos en aras del principio de seguridad jurídica, conectado a una cierta dejación o abandono de aquellos derechos por su titular, tal y como se establece, como doctrina jurisprudencial reiterada, en STS 497/1993 de 24 de mayo -

II.-Aunque en el contrato de préstamo litigioso, la obligación principal se divide, a efectos de devolución, en amortizaciones periódicas a fecha fija, periodicidad que también se establece para el pago de los intereses, para nada afecta a la eficacia del negocio, toda vez que la prestación tendrá siempre carácter de unitaria a pesar de pactarse su abono fraccionado para facilitar su cumplimiento.

Por ello tampoco es admisible la pretensión del demandado apelante de que estaría prescripta la acción para reclamar todas aquellas cuotas vencidas con al menos 15 años de antelación respecto de la fecha de efectiva reclamación judicial.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada al apelante ( art. 394 y 398 LEC )

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DON Lucio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 555/2015, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.