Sentencia Civil Nº 415/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 498/2015 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.148.00.2-2014/0004665

Recurso de Apelación 498/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 742/2014

APELANTE::CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO::D. /Dña. Estrella

PROCURADOR D. /Dña. MARIA CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

NM

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 14 de octubre de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 742/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Torrejón de Ardoz , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado Catalunya Banc S.A., y de otra, como Apelado-Demandante Doña. Estrella .

VISTO,siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, en fecha 2 de Marzo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador D. Alberto Martínez Rivera en nombre y representación de Dña. Estrella representada por el Procurador D. Alberto Martínez Rivera frente a CATALUNYA CAIXA BANC S.A. debo condenar y condeno a esta última a abonar a la actora la cantidad de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS (16.678,15 €) más el interés legal desde la presentación de la demanda. Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. -Por providencia de esta Sección, de 9 de septiembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2016.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO. -La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesto por Dña. Estrella , frente a CATALUNYA BANC SA, en la que ejercitaba una acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivados del incumplimiento de las obligaciones legales inherentes al contrato de orden de adquisición de participaciones preferentes, por un importe global de 16.678,15 euros.

SEGUNDO. -Formula recurso de apelación la parte demandada, alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a apreciar vicio en el consentimiento, ante el cumplimiento de toda la normativa vigente en el momento en el que se suscribieron las participaciones, en el año 1999, por parte de la ahora apelante, en cuanto a sus obligaciones como entidad que presta servicios de asesoramiento financiero, y dada la falta de oposición por parte del cliente a la comunicación de sus inversiones y su falta de reclamación por tan largo período de tiempo, manifestación todo ello de la más concluyente aquiescencia con tales inversiones. Afirma asimismo que no ha existido error por el hecho de que el vínculo contractual entre las partes no supone un contrato de gestión individualizado de inversión, sino ante una mera ejecución de una orden de compra de un producto determinado, así como porque sólo podría apreciarse la existencia de un error invalidante si la parte actora acreditara que se cumplen los requisitos jurisprudencialmente fijados, y en los presentes autos se han llevado a cabo dos contrataciones con una diferencia temporal de ocho años, y atraída por los altos rendimientos decidió la segunda de las contrataciones, quien por otra parte no ha cumplido con el deber de diligencia exigible a todo inversor, por lo que, en todo caso, el error sería vencible.

Por último, alega que las serias dudas de hecho y de derecho que plantea el procedimiento iniciado de contrario deberían de haber llevado a la no imposición de costas a la parte ahora apelante.

TERCERO. -El recurso se sustenta esencialmente en considerar que no ha habido error en el consentimiento, manteniendo que la Juzgadora de Instancia había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba documental, de la que se desprendía que la demandada había cumplido con toda la normativa aplicable a las operaciones en mercados financieros, pre MiFID, ya que esta entró en vigor en el año 2007, y la suscripción de las participaciones cuya resolución se pretende es de 1999, y ello en relación a su obligación de informar con anterioridad a la suscripción de la orden de compra, advirtiendo a la demandante en la litis de las características y riesgos de las participaciones preferentes, tal y como se desprende de la orden de compra aportada, atendido igualmente que ocho años después la propia demandante suscribió un préstamo para evitar perder la alta rentabilidad que obtenía de las participaciones preferentes, por lo que ha habido aquiescencia de la actora durante largo tiempo.

En muchos precedentes, en línea con otras Audiencias, se ha destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja del producto financiero de la litis, en relación al elevado nivel de comprensión por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente pero no exclusivamente en sede de nulidad por error en el consentimiento. Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables emitidos por personas o entidades y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ).

Como nos recuerda la Sentencia de esta misma Sección de 16 de julio de 2015 ,las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido'.

Especial atención merecen los deberes contractuales de información de la demandada a los clientes, ya que el análisis del error excusable y esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a las peculiaridades del producto, las circunstancias de la contratación, y las personales de los clientes, como su perfil inversor o no, formación y conocimientos en el plano económico, experiencia, o la relación con la entidad.

Es cierto, como afirma la apelante, que la mera vulneración del deber legal de información soportado por la ahora apelante, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa o normativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la citada STS de 20 de enero de 2014 que,'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

La misma sentencia continua más adelante analizando el error como vicio de consentimiento y la carga de la prueba sobre el error, alegado por la parte apelante: sobre el error vicio, explica la Sentencia que:'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 (EDL 1889/1) CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de Enero del 2015 , afirma que'...El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente», cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (EDL 1993/16198 )), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...'

Como ya hemos adelantado, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Por último, no es de menor importancia la especial posición de la entidad bancaria apelante, que no sólo comercializa el producto, sino que tiene también a su disposición medios y recursos para un especial conocimiento del mercado financiero, con la significación de que se obliga a prestar la información contractual precisa para garantizar una situación de equilibrio y racionalidad en la decisión de los que suscribieron las tan citadas participaciones preferentes.

A todo ello hay que añadir, porque así lo alega la apelante en su escrito de recurso, en cuanto a la normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las participaciones preferentes y el deber de información que, con carácter general, la regulación de las preferentes que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, vigente hasta el 30 de Junio de 2014, y el Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, de Recursos Propios y Supervisión, en base consolidada de las Entidades Financieras, vigente hasta el 17 de febrero de 2008. La adquisición de las participaciones preferentes, en el caso que nos ocupa, se efectúa en el año 1999. En la fecha de la contratación, ya el RD 629/93, sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. A su vez, la Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable por razones temporales al contrato de suscripción de participaciones preferentes cuya nulidad declara la sentencia recurrida, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión; por otra parte, el artículo 79, apartado 1, de Ley del Mercado de Valores , ya en su redacción vigente en el momento de la suscripción, establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'e) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)'.

Resumidamente, la ahora apelante debía actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, obligaciones que el citado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo 14, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (art. 5.3).

Debemos resaltar, no obstante la diferente normativa a aplicar, en razón de la fecha de su contratación, que no por ello, como queda dicho, el deber de información era menos estricto antes de la entrada en vigor de las normas MIFID, pues como dice la SAP de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 ,'como ha señalado la doctrina, 'en relación a la adquisición de determinados productos financieros, como han sido las denominadas participaciones preferentes , no es coherente la exigencia de un régimen diferente antes y después de la Directiva MIFID y que se resuelvan jurisprudencialmente supuestos similares de modo diverso en atención a dicho documento, porque el problema estaba previsto ya antes en la misma LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CE (EDL 1993/16293), y en los propios principios generales de la teoría de las obligaciones y contratos'.

Seguimos recordando que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo, como se viene destacando a lo largo de esta resolución, que requiere para su comprensión y correcta valoración una formación financiera adecuada que no tenía la demandante, a pesar de lo que manifiesta la apelante: hasta la fecha de suscripción de las participaciones, nunca había invertido en un producto financiero complejo, ya que lo único que buscaba, con la indemnización obtenida por el fallecimiento en accidente de tráfico de su esposo fue la contratación de un producto seguro y con liquidez inmediata, y presentaba un claro perfil conservador, por lo que las participaciones debieron ser ofertadas con una adecuada información, debiendo la entidad demandada demostrar que, con anterioridad a la suscripción de la orden de adquisición de las participaciones se facilitó a la cliente la debida información acerca de sus características principales, y ningún folleto informativo de la clase de producto que estaba a punto de contratar le fue entregado, porque nada ha probado en este sentido la entidad ahora apelante. La demandada que ofreció el producto debía haber informado debidamente, no sólo de las características del mismo, sino también de sus consecuencias en circunstancias adversas como las que, posteriormente, se produjeron con la crisis de los mercados financieros.

Por ello, se concluye, la mera firma del documento aportado por la demandada no implica que se facilitara la información debida contractualmente, suficiente y correcta. En el presente caso no se ha acreditado que se haya realizado una actividad informativa que llevara a la actora a conocer los riesgos del producto, sin que se haya acreditado que se informara de la posibilidad de pérdida de los activos; la entrega del tríptico, de haberse realizado, no supone que se conozcan todos los riesgos que se asumía con la contratación de las participaciones preferentes.

CUARTO. -Asimismo, se alega por la asistencia letrada de CATALUNYA BANC en el recurso que la sentencia ha incurrido también en error en la valoración de la prueba por cuanto la cliente ha venido recibiendo comunicaciones e información que se le ha ido remitiendo, aceptando las liquidaciones y pagos que se han venido practicando lo que supone una aquiescencia con las mismas, y estaríamos así en presencia de actos propios que determina la imposibilidad de actuar en contra de ellos.

El artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Y lo que sucede en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a lo que le correspondía, sino que, cuando tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza de las participaciones que había suscrito, procedió a su venta, hasta el máximo posible, limitada por la garantía pignoraticia que había suscrito con el préstamo personal. Tampoco de la forma en que se llevó a cabo la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos cabe entender que existió una conformidad tácita por la demandante. No se puede desconocer el momento en situación en que se produjo la venta de las acciones, toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes , sino sobre un objeto distinto, las acciones, canje que fue obligatorio para la actora, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato.

En esta línea, la reciente Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2015 afirma que:'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

QUINTO. -Por último, la demandada impugna la imposición de costas, por considerar que concurren serias dudas de hecho en el caso que nos ocupa.

El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho ', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas , que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', lo que permite apartarse del criterio del vencimiento objetivo en materia de costas cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, la existencia de serias dudas de hecho o jurídicas. La excepción a la regla general del vencimiento, consistente en la apreciación de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, lógicamente, requiere para su aplicación que la decisión que se adopte al respecto resulte debidamente razonada o motivada en cada caso en concreto. Puede afirmarse desde ahora que no basta con la apreciación de simples dudas, sino que éstas deben ser serias, en el sentido de tener suficiente entidad y complejidad.

Un claro resumen de la postura del TS en esta materia, en interpretación de la LEC, viene dada por la STS (Sala 1ª) de 10 diciembre 2010 :

'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC EDL 2000/1977463, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 EDL 1881/1 -en el que se contemplaba la facultad del juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC núm. 4306/2000 EDJ 2007/159280).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009, RC núm. 532/2005 EDJ 2009/150912 , 10 de febrero de 20101, RC núm. 1971/2005 EDJ 2010/9920), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.'

Por todo ello, la excepción al principio del vencimiento objetivo de existencia de serias dudas de hecho o de derecho, que, en cuanto excepcionales, son de interpretación restrictiva, ni se apreciaron por la Magistrada de Primera Instancia, ni se aprecian por esta Sala. Lejos de apreciar las concurrencia de dudas de hecho o de derecho, lo cierto es que dudas de hecho no se dan; antes bien, la mayoría de los hechos sobre los que pivota el debate (emisión y adquisición de emisiones de deuda, perfil de la demandante, canje y venta posterior...) resultan acreditados por indiscutidos, y tampoco concurren dudas de derecho en cuanto, sobre la base de los hechos probados y proyectada sobre el supuesto de autos, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, lo cierto es que, como hemos expuesto, concurren argumentos para el éxito de la acción de reclamación de cantidad, por consentimiento viciado por error.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC , desestimándose el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC SA, procede la condena en costas de esta segunda instancia a esta apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2015, dictada por el juzgado de primera instancia número 5 de Torrejón de Ardoz , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello con condena a la apelante CATALUNYA BANC SA, a las costas procesales de la presente alzada causadas a instancia.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.