Sentencia Civil Nº 415/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1184/2013 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 415/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

D. JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1184/2013

AUTOS Nº 1851/2011

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CUMBRES DEL GOLF SA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. EUSEBIO VILLEGAS PEÑA y defendido por el Letrado D. JULIO AGUADO ARRABE. Es parte recurrida Dª. Angelina que está representado por el Procurador D. JOSE JAVIER BONET TEIXEIRA y defendido por el Letrado D. LUIS VIVO CARRASCO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de junio de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de la entidad CUMBRES DEL GOLF SA, contra Dª. Angelina , y en su virtud, ABSOLVER a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de mayo de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora, entidad mercantil CUMBRES DEL GOLF, S.A., en calidad de partícipe de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial Plaza, de Nueva Andalucía, Marbella, y actuando en interés de la misma, ejercita unaacción declarativa de condena, dirigida frente a la demandada, doña Angelina , en su condición de propietaria del Kiosco nº 15, situado en el referido Centro Comercial Plaza, con solicitud del dictado de sentencia por la que se condene a la demandada a reponer la terraza de su propiedad a su estado original, retirando el cerramiento instalado en la misma, con expresa imposición de costas.

Lasentencia de primera instanciaha desestimado la demanda.

Contra la referida sentencia se alza la parte demandante por medio del presenterecurso de apelación, basado en los siguientesmotivos:1.- Valoración de hechos no controvertidos. 2.- Error en la valoración de la prueba.

El recurso es examinado y resuelto separadamente respecto de los distintos motivos que le sirven de fundamento.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: Sobre la valoración de hechos no controvertidos.

Al amparo de este primer motivo se alega por la parte apelante que el Juzgador de Primera Instancia ha extendido su actividad de valoración probatoria a unos hechos no controvertidos; siendo así que el resultado sobre la mencionada valoración probatoria ha sido incorporado al núcleo de laratio decidendidel pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

En las alegaciones de la parte apelante subyace, en realidad, la denuncia de la incongruencia de la sentencia. Es reiterada doctrina del TS que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994 , 25 de enero de 1995 , 24 de enero de 2001 , 29 de septiembre de 2003 y 11 de julio de 2007 ); aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara lacausa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformara el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionara indefensión.

En el caso, no obstante la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada, se aprecia la concurrencia de una de las excepciones que excluyen en dicha hipótesis la posibilidad de la incongruencia de la sentencia, de conformidad con la doctrina legal antes expuesta, en los términos que han quedado expresados, habida cuenta que la decisión judicial desestimatoria de la demanda se ha basado en el acogimiento de argumentos distintos de los respectivamente opuestos y alegados por la parte demandada en su contestación a la demanda. Efectivamente, la parte demandada, tras reconocer la ejecución de las obras de cerramiento descritas en la demanda y la falta de autorización expresa de la comunidad (como así se refleja en la propia sentencia), así como la oposición a las mismas por parte de los órganos de gobierno de la comunidad, admitiendo de forma implícita que la instalación realizada supone una infracción del régimen interno de la comunidad y de los estatutos de la comunidad, centra su oposición a la pretensión actora en dos puntos: a) el cuestionamiento de la legitimación activa de la mercantil demandante, manteniendo que su actuación lo es en interés propio y no en interés de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial Plaza; y b) la existencia de un consentimiento tácito de la comunidad con relación a las obras de cerramiento ejecutadas en el centro comercial, y el abuso de derecho en el ejercicio de la acción, con infracción del principio de igualdad y de prohibición de discriminación, derivado de la admisión de otros cerramientos de similares características al ejecutado por la demandada y que también infringen las normas internas y los estatutos de la comunidad. En correspondencia con lo anterior, en el acto de la audiencia previa se conviene por las partes en fijar los hechos controvertidos en referencia a la existencia de otras obras similares a la realizada por la demandada (siquiera por la parte demandada se hace alusión en dicho acto a una pequeña diferencia en el contenido de los informes periciales aportados al proceso, en cuanto que el perito de la actora dice quelos tornillos está puestos en el suelo de la comunidad, apreciación que, por demás, no se corresponde con la realidad, a la vista del informe pericial aportado con la demanda, en el que el perito, arquitecto técnico don Jose Carlos establece quela fijación de los pilares se realiza mediante tornillos de acero a jardineras movibles prefabricadas de hormigón y mediante pletina de anclajes a suelo y sellado, sin fijaciones ni anclajes a firme).

No obstante lo anterior, en la sentencia de primera instancia se entra a examinar la legalidad de la obra ejecutada, concluyendo de forma negativa, con base en las siguientes consideraciones:

.../...Como se aprecia en las fotografías de tal informe, lo instalado es una pérgola para la terraza del kiosko donde se ubican mesas y sillas para los clientes, sin que la estructura esté unida a la fachada del edificio ni se apoye en la misma, por lo que no afecta a su seguridad ni estructura general.

Del mismo modo, tampoco se aprecia que lo instalado afecte a la configuración externa del inmueble de la Comunidad, ni estéticamente ni por cuanto como he señalado no supone una alteración de elemento alguno de su fachada.

En cuanto a si se perjudican los derechos de otro propietario, como ya señalé la demandante afirma que la obra no permite ver el restaurante ubicado en su local desde la vía pública. Tal hecho no ha quedado acreditado ni así se desprende de las fotografías aportadas, pero en todo caso, no cabe alegar de forma genérica que se causa un daño, sino que el mismo debe ser cumplidamente acreditado, siendo así que ninguna prueba se ha aportado de que tras la instalación de la pérgola el referido restaurante haya sufrido un descenso en su actividad y ganancias por tal circunstancia.

Por tanto, no se aprecia un incumplimiento de lo prevenido por el artículo 7 de la LPH (Fundamento de Derecho Tercero).

Es así que la sentencia incurre en el vicio denunciado por la parte apelante, al entrar a valorar hechos que, alegados en la demanda como constitutivos del derecho de la parte actora, no han sido controvertidos por la parte demandada en términos que generasen en la parte actora la carga de su prueba ( artículos 217 y 281 LEC ).

Lo que determina la consecuencia de la exclusión, como parte de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, de aquellas consideraciones referidas a la legalidad de la obra ejecutada por la demandada.

Lo propio ha de concluirse respecto de aquellas consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia que se pronuncian sobre la cuestión de si la obra de litis supone una vulneración de los estatutos de la comunidad, cuestión que es respondida en sentido negativo, con arreglo al siguiente razonamiento:

No obstante lo anterior, la actora alega así mismo vulneración del artículo 9º, norma 10ª de los Estatutos de la Comunidad, el cual establece que 'las terrazas anejas a algunos locales...aun conservando su carácter de bien privativo, no podrán ser edificadas, cerradas, ni realizarse en ella obra alguna que modifique su carácter de terraza...' (Documento nº 3 de la demanda)

Como he manifestado en el fundamento anterior no concurre un cerramiento, sino la instalación del soporte para una pérgola sobre el que se extiende un toldo.

No hay por tanto edificación ni cerramiento, como tampoco se ha alterado el carácter de la terraza.

En consecuencia, no se aprecia vulneración de las normas estatutarias(Fundamento de Derecho Cuarto).

Ya se ha expresado que la parte demandada, en la contestación a la demanda, admitía implícitamente que la obra ejecutada suponía una infracción de las normas de régimen interior y de los estatutos de la comunidad, invocando como fundamento de su oposición a la demanda la existencia de otros infractores que habían ejecutado obras similares, consentidas tácitamente por la comunidad. Sin que en ningún momento se haya cuestionado expresamente en el proceso por la parte demandada que la obra por ella ejecutada no sea susceptible de ser subsumida dentro del términocerradasincluido en el ámbito de la prohibición establecida en el art. 9º.10 de los estatutos de la comunidad.

Acogiéndose el primer motivo del recurso, en los términos expuestos.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: Sobre el error en la valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia errónea valoración de la prueba en cuanto a que la comunidad ha tolerado otras obras similares a la de la demandada.

La sentencia de primera instancia se pronuncia sobre la cuestión en los términos que siguen:

.../...En el caso presente, alega la actora(sic)distintas obras inconsentidas realizadas por otros propietarios pero que son toleradas por la Comunidad. De las mismas, únicamente cabe entrar a valorar, por ser las demás de distinta naturaleza, las concernientes al establecimiento STARTZ CAFÉ y el restaurante TOP THAI.

En las fotografías acompañadas como documentos nº 6 y 7 de la contestación se aprecia que tales negocios cuentan con pérgolas en sus terrazas.

El testigo D. Benigno , vicepresidente de la Comunidad, afirmó que el cerramiento de TOP THAI se había retirado, no obstante lo cual no hay elemento de prueba que así lo corrobore, y el también testigo D. Florentino , propietario en la Comunidad, declaró que a su entender los citados cerramientos son de la misma naturaleza y se han consentido.

Finalmente, no consta la efectiva interposición de demanda frente a los titulares de los citados negocios.

En consecuencia, hay que afirmar que la Comunidad de Propietarios ha tolerado otras obras similares a la que nos ocupa otorgando un consentimiento tácito al efecto, por lo que no puede interesar, conforme a la doctrina de los actos propios, al principio de buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos y a la inadmisibilidad del abuso de derecho ( Artículo 7.1 y 2 del Código Civil ), la retirada de la pérgola instalada por la demandada(Fundamento de Derecho Cuarto).

El motivo del recurso es resuelto con arreglo a las siguientes consideraciones:

1.-La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado desde siempre la modalidad del consentimiento tácito, que ha de resultar clara y concluyentemente de los actos realizados ( STS 11 marzo 1961 ) y necesita, para ser apreciado, fundarse en actos concluyentes e inequívocos que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS 25 noviembre 1960 ). Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986 , al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('acta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 ). Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

2.- Conforme doctrina reiterada del Tribunal Supremo, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (por todas, STS 8 de mayo de 2008 ). Siendo plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo ( STS 20 de junio de 2011 ). La apreciación de la posible concurrencia de abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios en materia de alteración de elementos comunes depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario (en este sentido, STS 31 de octubre de 2013 ).

3.- Examinado el caso que nos ocupa, a la luz de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, esta Sala considera que no existen elementos en el comportamiento de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial Plaza, en cuyo interés acciona el demandante, que puedan ser interpretados claramente como representativos de un consentimiento tácito respecto del cerramiento realizado por la demandada en la terraza de su propiedad, habida cuenta la ausencia de actos concluyentes o inequívocos previamente realizados por la comunidad de los que pudiera deducirse dicho consentimiento, el cual no puede extraerse, sin más, del mero conocimiento y tolerancia, siquiera éstos se hayan prolongado durante un cierto período de tiempo, en ningún caso tan dilatado como para justificar la apreciación del pretendido consentimiento tácito. Siendo una circunstancia a tener en cuenta la existencia de un acuerdo firme adoptado por la Junta de propietarios (junta general ordinaria de fecha 18 de julio de 2011), tras una extensa deliberación por parte de los comuneros, en el sentido de ratificar la autorización concedida al presidente y al administrador de la comunidad para nombrar abogados y procuradores con objeto de interponeer acciones legales contra los locales y quioscos que han procedido al cerramiento de terrazas sin autorización de la comunidad de propietarios (documental, f. 105).

La pretensión impugnatoria de la parte demandada apelada parte de un determinado presupuesto esencial: la desigualdad injustificada de trato ante supuestos iguales o similares. Como es obvio, la realidad de dicha circunstancia ha de ser probada por quien alega el trato desigual para invocar la aplicación de la figura del abuso de derecho en apoyo de sus pretensiones. Pues bien, a través de un detenido examen de la actividad probatoria desarrollada en el proceso se constata que, si bien existen dos cerramientos similares al ejecutado por la demandada (reflejados en la sentencia), los mismos han provocado el rechazo y la reacción de la comunidad mediante el acuerdo al que antes se ha hecho referencia; siquiera sólo conste en la actualidad la interposición de la demanda que nos ocupa.

Por lo demás, consta la voluntad de los copropietarios de no autorizar cerramientos de terrazas que vulneren la prohibición establecida en el art. 9º.10 de los estatutos, alteraciones ilícitas, constando además la decidida voluntad de los órganos de gobierno de la comunidad de ejecutar los acuerdos comunitarios adoptados en el sentido expuesto, respetando así el el expreso sentir de los comuneros, explicitado en la mencionada reunión de la Junta de propietarios de 18 de julio de 2011, de aplicar rigurosamente los estatutos de la comunidad, frente a todos, excluyendo cualquier trato desigual o discriminatorio con relación a la aquí demandada.

La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo por parte de los comuneros actuaciones que infrinjan el régimen de prohibiciones establecido en los estatutos. Lo que implica que la actuación de la demandante, en evidente interés de la comunidad, al tiempo que en beneficio propio (lo que no es incompatible) se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.

Por lo que ha de acogerse el segundo motivo del recurso, conforme a lo expuesto.

Lo que determina el acogimiento de este tercer motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, acreditada la realidad del cerramiento realizado por la demandada en la terraza de su propiedad, sin contar con la expresa autorización de la comunidad de propietarios, en contra de la expresa prohibición de sus órganos de gobierno y con infracción de la prohibición establecida en los estatutos por los que se rige la comunidad, procede la estimación de la demanda, condenándose a la demandada a reponer la terraza a su estado original, retirando el cerramiento instalado en la misma. Ello con estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en los términos expresados.

En materia de costas, la estimación de la demanda comporta la condena de la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, con revocación de la sentencia apelada sobre este particular, en tanto que la estimación del recurso de apelación conlleva la no expresa imposición de las costas de la alzada. Todo ello por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, entidad mercantil CUMBRES DEL GOLF, S.A., contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 1851/2011, promovidos en virtud de la demanda formulada contra doña Angelina , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos la íntegra estimación de la demanda, CONDENANDO a la demandada a reponer la terraza a su estado original, retirando el cerramiento instalado en la misma, y al pago de las costas causadas en la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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