Sentencia Civil Nº 415/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 407/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000407/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.415-2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000544/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE LLÍRIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Elvira
representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA PERIS GARCIA y defendido por el Letrado D. JULIO R.
BOSCH JACOB y de otra como demandada, D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. JUAN LUIS
CONTEL COMENGE y defendido por la Letrada Dª MARIA AMPARO MONZONIS CUBEL. Y siendo parte
el Ministerio Fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE LLÍRIA, en fecha 6-10-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por la señora Elvira acordando no reducir las visitas de fines de semana alternos previamente acordada. Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por el señor Pedro Jesús y acuerdo: - Reducir la pensión de alimentos a 180 euros al mes, con la actualización automática del IPC a la fecha de la presente resolución, manteniendo el resto de pronunciamientos.

- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitad, incluyendo en uno de esos periodos el día de Reyes. Se suspende la visita intersemanal así como las vacaciones de Fallas mientras el menor esté escolarizado en Aragón. Respecto a las vacaciones de verano se dividirán las escolares y no solo los meses de julio y agosto. De todos estos periodos se elegirá de forma alternativa eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre. Aquel a quien le corresponda el derecho a elegir el periodo vacacional deberá manifestarlo con, al menos, un mes de antelación, y en caso contrario se entenderá que opta por el primer periodo. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23-5-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejerció acción de modificación de medidas respecto de las fijadas en autos de divorcio 221/2008 a fin de que se revisaran el régimen de visitas y estancias del hijo menor con el padre , se redujeran los fines de semana a uno al mes , y se ajustaran los horarios de ida y vuelta ; por su parte el Sr Pedro Jesús interesó la reducción de la pensión de alimentos del hijo, fijada en 250€ en el convenio de 18 de Abril de 2008 a la cantidad de 100 € al mes .



SEGUNDO.- La juez de instancia, apartándose de la recomendación del informe pericial y de la voluntad expresada por el menor a la exploración , desestimó la petición de limitar las estancias en periodo ordinario a una al mes, al considerar que no existía una variación en las circunstancias que lo justificara.

La decisión que se adopte habrá de ser la más conveniente para el hijo, ya que es sabido que las medidas que se adoptan en los procesos de familia relativas a menores deben estar regidas por el beneficio a los mismos .

Ese superior interés del menor acaba de tener una redacción legal, en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que modifica el art. 2 de la Ley de Protección del menor, al decir , ' 2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. (....) 3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. (..) . c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'.

Tendremos que tener en cuenta que el menor tiene una limitada capacidad general respecto a los actos que puede realizar por sí mismo de acuerdo con sus condiciones de madurez, y que varía según la edad y la naturaleza del acto. A medida que la edad aumenta y se aproxima al límite de la mayoría, mayor será su capacidad y en consecuencia, deberá tenerse en cuenta su opinión si no responde a intereses espurios.

Pues bien, dicho lo anterior, no podemos compartir la solución adoptada en la sentencia, ya que cuando las partes convinieron el régimen de comunicaciones y estancias del hijo Onesimo con su padre, el menor tenía 7 años, y en la actualidad cuenta con 14 años, lógicamente tiene una mayor autonomía, y madurez más que suficiente según la psicóloga y comprensiblemente manifiesta que desea pasar los fines de semana donde tiene a sus amigos, que es en Teruel y no en Valencia. Además, según el criterio de la técnico, el menor se resiente no del escaso contacto con el padre, sino de la poca calidad del mismo.

Por lo tanto, a la vista del informe pericial y de la exploración, se acuerda reducir los fines de semana que pasa con su padre y hermanos a uno al mes, pero a fin de hacer algo más extenso el contacto paternofilial con el menor coste de desplazamientos, coincidirá, caso de existir ese mes , con el del 'puente', salvo que se traten de las fiestas locales de Teruel .

Por último, y en cuanto al horario de autobús que transporta a Onesimo a fin de evitar subjetivas interpretaciones de cuándo hace mucho frío, se acuerda que en horario de verano tome el autocar de las 19.30, y en el de invierno el de las 16.30.



TERCERO .- El progenitor recurrió el pronunciamiento económico, al estar disconforme con que la pensión se redujera a 180 € al mes, teniendo en cuenta que estaba en desempleo, y tiene tres hijos más, habiendo acordado con la madre de uno de ellos la reducción de la pensión a 150 € al mes.

Por ello solicita la rebaja de los alimentos de Onesimo a 100 € al mes, o cuanto menos a 150 € , que es la suma en la que contribuye al mantenimiento de su otro hijo, Carles, pues alega que el mínimo vital básico oscila entre los 150 -180 € .

Es indiscutible, y así lo admite la contraparte, que cuando el Sr Pedro Jesús pactó el abono de una pensión de alimentos de 250 € estaba trabajando y no habían nacido los dos hijos pequeños, y en la actualidad carece de trabajo por lo que existe ciertamente un empeoramiento en su situación económica que justifica la reducción.

Hay que decir que la cantidad que le pase el recurrente al otro hijo para su mantenimiento no significa en todo caso y de forma automática que deba fijarse esa misma cifra, habida cuenta que habrá que tener en cuenta las circunstancias de ese otro hijo, sus necesidades, y la capacidad económica de su madre.

Ahora bien, como atinadamente entendió la juzgadora de instancia en este caso, la pérdida de empleo no tiene la virtualidad de suspender una pensión alimenticia o reducirla por debajo de un mínimo ya que aunque el actor no tenga ingresos sí tiene capacidad de ganancia, está en plena edad laboral y con condiciones físicas para trabajar, aunque sea de forma irregular , a diferencia de su hijo.

Y es que como ha declarado el TS en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 , referida a un supuesto en que el padre está en paradero desconocido y se ignoran sus ingresos ' Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Pues bien, teniendo en cuenta la situación de desempleo del progenitor, pero la posibilidad de reanudar la prestación, las cargas familiares que éste soporta y la también precaria economía de la madre, estimamos que deben fijarse la pensión en la cantidad de 150 € al mes, debiendo en estos términos revocarse la resolución recurrida .



CUARTO.- En lo referente a las costas y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lliria de fecha 6-10-15 , en autos 554/14, interpuesto por la representación de Dª. Elvira en el sentido de que el régimen de visitas ordinario del padre y el hijo consistirá en un fin de semana al mes al que se unirá el 'puente' si existiera, salvo que coincida con las fiestas de Teruel . Se acuerda asimismo que en horario de verano el regreso lo realice en el autocar de las 19.30, y en el de invierno el de las 16.30 .

Se estima parcialmente el recurso del Sr. Pedro Jesús en el sentido de quedar fijada la pensión de alimentos en 150€ al mes. Con mantenimiento del resto de pronunciamientos.

Sin imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.