Sentencia CIVIL Nº 415/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 127/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MCG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0003431
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000313 /2016
Recurrente: FINANCIERA EL CORTE INGLES, E.F.C., S.A.
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: JORGE A. GONZALEZ GALAN
Recurrido: Sixto , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
S E N T E N C I A Nº 415/17
Ilmos Sres. Magistrados
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000313 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2017, en
los que aparece como parte apelante, FINANCIERA EL CORTE INGLES, E.F.C., S.A., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Abogado D. JORGE

A. GONZALEZ GALAN, y como parte apelada, Sixto , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ, y el
MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia, sobre protección del derecho al honor ,
siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 22 de Noviembre de 2016 , en el procedimiento ORDINARIO DEL DERECHO AL HONOR 313/16 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Sixto contra FINANCIERA EL CORTE INGLES, E.F.C., S.A.: 1º Declarando que la inclusión del actor a instancia de la demandada en los ficheros ASNEF y BADEXCUG ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por no cumplirse todos los requisitos legales para la misma.

2º.- Condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de TRES MIL EUROS ( 3.000 Euros) por daños morales, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

3º.- Condenando a la demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al demandante de los ficheros de morosos donde lo incluyó, más en concreto el de ASNEF y BADEXCUG.

Todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Resolución que fue recurrida por la representación de FINANCIERA EL CORTE INGLÉS EFC S.A.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, y previos los trámites legales oportunos, se señaló la audiencia del día 19 de Septiembre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia considera improcedente la acogida de la demanda por entender hubo requerimiento previo, cumpliendo pues todas las exigencias legales que determinan la bondad de la inclusión de los datos del demandante en los registros de morosos obrantes en autos. A su vez la impugnación discute el quantum de la cantidad que concede la sentencia, 3000 euros, reputándola insuficiente a la vista de la entidad de la infracción cometida y la lesión de los derechos del accionante.



SEGUNDO.- Como quiera que la parte actora, si bien con no mucha rotundidad, cuestiona la certeza y exigencia de la deuda que dio lugar a la inclusión , hemos de precisar que en este punto la sentencia es correcta , pues en el momento en que los datos del actor son llevados a los registros, ( 5 y 7 de junio de 2015 ) adeudaba las cantidades de 70,24 euros por el primero de los contratos celebrados con la demandada y 127, 38 euros por el segundo, deuda que varía con posterioridad debido a ulteriores incumplimientos. En efecto, debido a la adquisición de un terminal dio lugar a dos recibos devueltos (documento 9 de la contestación ) y el segundo débito obedece al impago de 5 plazos de un crédito que el propio actor admite haber impagado y que han sido reclamados en un juicio monitorio.



TERCERO.- En orden al cumplimiento del requisito del requerimiento, debemos rechazar la pretensión del recurrente y hacer nuestras las acertadas consideraciones que al respecto establece la sentencia de instancia. En primer lugar hemos de subrayar que este requerimiento previo a la inclusión , como bien dice la apelada, de haberse acreditado su notificación al actor, se hace en todo caso sin margen suficiente de tiempo para que aquel pudiera hacerlo efectivo evitando la inclusión de su datos ya que las cartas llevan fecha de 25 de mayo y el 5 y 7 de junio ,antes del transcurso de un tiempo prudencial para tener constancia de su recepción y de que pudiera ser atendido, se incluyen sin más los datos del actor en el fichero . Pero, en segundo lugar, como bien dice la apelada no hay debida constancia de la notificación a la demandante de la deuda existente y que su impago podría dar lugar a la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial, que pretende acreditar la demandada con los documentos 24 y siguientes. En este sentido, las certificaciones de EMFASIS de que las comunicaciones a la demandante, integrantes de un total de 4635 fueron remitidas a los destinatarios respectivos y no aparecen devueltas , no permiten entender cumplida la existencia de notificación personal y previa al interesado , conforme declara esta sala: y así hemos señalado que (sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015 o 17 de mayo de 2016 y 22 de Septiembre de 2016 ), 'Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción'. Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, mas tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la citada sentencia del Tribunal Supremo (sentencia de 29 de enero de 2013 que aquí también se referencia en el recurso) , no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones) que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales; aquí, por el contrario quien genera la carta que se dice enviada, o al menos quien envía el fichero txt a la empresa prestadora del servicio de envío de requerimientos de pago, no lo es la propia entidad demandada, sino el propio gestor del fichero, quien, al margen de su interés económico, como es lógico está interesado en que los datos que acceden a su fichero se hagan en cumpliendo la legalidad, lo que obliga a ser extremadamente cuidadosos y especialmente rigurosos a la hora de exigir una prueba al respecto, y particularmente a la hora de valorar su certificación de que no consta la devolución de la carta al apartado de correos designado, doctrina que se reitera y obliga al rechazo del recurso de la demandada.



CUARTO.- En cuanto a la indemnización a conceder , debemos de partir de lo resuelto por la anteriores sentencias de esta sala sobre esta cuestión , resumidas en la de 7 de Julio de 2017 que declara: ello no quiere decir que, probado el incumplimiento del segundo de los requisitos y habida cuenta de la trascendencia de la permanencia del deudor en dos ficheros , deba mantenerse el quantum indemnizatorio concedido por la sentencia que no responde a los criterios de la reciente sentencia del TS de 26 de abril de 2017 que viene a ratificar los de anteriores decisiones y que esta sala ha seguido en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2017 en cuyo procedimiento, al igual que en el que nos ocupa , la inclusión obedecía a una deuda cierta y no discutida pero se incumplió el requisito del requerimiento previo, lo que obligó a la sala a declarar sobre la trascendencia de dicho requisito lo siguiente: el propio contenido del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal ya que el art 38 regula los requisitos para la inclusión de los datos en los ficheros de datos de carácter personal señala que 'c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, estableciendo claramente art 39 la obligación del acreedor de informar al deudor tanto en el momento de la celebración del contrato como al tiempo de efectuar el requerimiento ' que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias '.

Y en ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2015 (que igualmente cita la Sentencia de instancia) al señalar que es incorrecto considerar la falta de trascendencia al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, precisando que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento ' se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia '...., añadiendo respecto del cálculo de la indemnización lo siguiente: Para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015 , y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en la reciente Sentencia de 26 de abril de 2017 ) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la reciente STS de 26 de abril de 2017 que resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos Y si en la sentencia de la sala a la que nos referimos de fecha 30 de Mayo de 2017 se concedió , incumplido el segundo de los requisitos, la cantidad de 6000 euros por la inclusión del perjudicado en dos ficheros durante unos meses, en el que en uno de ellos (del otro no había datos ) había un total de 11 consultas por 7 entidades distintas amén de otras periódicas de 5 entidades, en la sentencia de 27 de Abril de 2017 constaba que estuvo dado de alta en ambos durante un periodo prolongado de un año y cinco meses en un fichero y de año y tres meses en otro, con un total de 30 consultas de 15 entidades en el primero y de 16 consultas por 8 entidades en el segundo, lo que permitió entender ponderada la indemnización de 7000 euros, alegando la Sala que de incumplir con claridad el primero de los requisitos , cabría reclamar una indemnización superior que alcance los 10.000 o 12.000 euros como el TS declara en otros supuestos( sentencia de 18 de febrero y 12 mayo de 2015 ), de modo que dicha resolución fijó el quantum en 7000 euros , que ratificamos en el caso enjuiciado por su similitud con aquel , pues consta que al tiempo de la sentencia de instancia había sido incluido el demandante en dos ficheros durante 1 año y 5 meses . En uno de ellos no hay datos sobre el número de consultas y en otro de 13 entidades, por lo que se acoge la impugnación elevando a 7000 euros la indemnización concedida en la instancia.



QUINTO.- Acogida la impugnación no procede hacer declaración sobre las costas de la misma.

Desestimado el recurso, las costas causadas por la apelación se imponen al apelante ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Francisco Robledo Trabanco en nombre y representación de FINANCIERA EL CORTE INGLÉS S.A. frente a la sentencia dictada en fech 22-11-16 por el Ilmo. Sr. Magistrado-juez de Primera Instancia nº 3 de Gijón en autos de juicio ORDINARIO DERECHO AL HO NO R, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN Nº 313/16 de dicho Juzgado y acoger la impugnación de la sentencia formulada por el Procurador Sr. Secades Alvarez en nombre y representación de D. Sixto y en su virtud se revoca la apelada en el sentido de acoger en parte la demanda elevando la indemnización a 7000 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la recurrida , todo ello con imposición al apelante de las costas de su recurso y sin declaración sobre las causadas por la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.