Sentencia CIVIL Nº 415/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 491/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00415/2017
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
N.I.G. 07040 42 1 2016 0013972
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2016
Recurrente: AMCARS SL
Procurador: MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL
Abogado: VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ
Recurrido: SEAT SA, Carolina
Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA, JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: JUAN ANTONIO RUIZ GARCIA, NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
S E N T E N C I A Nº 415
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Antonia Paniza Fullana
En Palma de Mallorca a veintiuno de diciembre de 2017.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, número 444/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma
de Mallorca , Rollo de Sala 491/17, entre partes, de una como apelante, la demandada 'Amcars, S.L.',
representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Antonia Ventayol Autonell, dirigida por el
letrado don Víctor Manuel Sánchez Álvarez y de otra, como apeladas, la actora, doña Carolina , representada
en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Joan Campomar Pons, dirigida

por el letrado don Norberto J. Martínez Blanco, y la demandada 'Seat, S.A.' representada en esta alzada por
el procurador don Onofre Perelló Alorda, dirigido por el letrado don Juan A. Ruiz García.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que HE DE DESESTIMAR la demanda formulada pel Procurador dels tribunals Sr. Joan Campomar Pons, en representació de la Sra. Carolina contra SEAT S.A. Que HE D'ESTIMAR parcialment la demanda formulada pel Procurador dels tribunals Sr.Joan Campomar Pons, en representació de la Sra. Carolina contra AMCARS S.L. i, en conseqüència, he de condemnar a la demandada a indemnitzar a l'actora en la quantitat de 2.709 euros més els interessos legals meritats des del dia 6 de juny de 2016. Cada part haurà de pagar les costes generades a la seva instància i les comuns per meitats '.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte codemandada condenada 'Amcars, S.L.', se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 18 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso La sentencia de primera instancia estima en parte la acción por incumplimiento contractual ejercitada por la compradora de un vehículo marca Seat, modelo Ibiza, matrícula .... XGY , por un precio de 12.900 €, en el que se había instalado un software de desactivación de las emisiones de NOx, que detecta cuando el vehículo está pasando por un control, según se descubrió en septiembre de 2015, dos años y medio después de su adquisición.

En su sentencia la jueza ' a quo ' entiende que concurre incumplimiento del contrato de compraventa generador de daño material consistente en una depreciación del 10% del precio de compra, y de daño moral que valora en un 11% de precio de compra.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada condenada en primera instancia, cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, alega como motivos en los que funda este, en síntesis, los siguientes: a) No existe incumplimiento contractual por parte de 'Amcars' y, en cualquier caso, la declaración de ilicitud administrativa del 'software' instalado en el vehículo de autos excede de las competencias de los juzgados del orden jurisdiccional civil.

b) Defectuosa valoración de la prueba del hecho que la sentencia da por acreditado de que el vehículo contaminaría mas que el resto de los vehículos y del hecho de que la medida de servicio propuesta por 'Volkswagen AG' y certificada por la homologadora alemana (Kraftfahrt-Bundesamt, conocida como KBA) no resultaría apta para eliminar el software litigioso sin afectar a las actuales prestaciones del vehículo.

c) Los daños materiales y morales no existen y han sido fijados por la juzgadora de manera arbitraria y a tanto alzado, sin ningún tipo de sustento probatorio.

d) No concurre en Amcars ni el dolo ni la negligencia exigidos por la jurisprudencia.



SEGUNDO.- El incumplimiento contractual La apelante funda su recurso respecto a este tema en las siguientes alegaciones: a) El vehículo adquirido por la actora cuenta con homologación, que es una certificación del cumplimiento de la normativa comunitaria, y con permiso de circulación, y si este no se le ha retirado es porque se ajusta a la norma; y cuenta con todos los elementos necesarios para superar satisfactoriamente las pruebas de homologación Euro 5 y, por ende, no existiría incumplimiento contractual.

Pues bien, el incumplimiento contractual materialmente consiste en cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las prestaciones asumidas contractualmente, en cualquier desviación del programa establecido por las partes en el contrato. Esta noción del incumplimiento material como desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el artículo 1 de la Ley 23/2003 de 10 de julio, de Garantía de Bienes de Consumo , concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44).

Como es sabido, el contrato obliga a las partes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a ' todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe ' y esa buena fe, tal como ha dicho esta misma Sala en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 ' incluye la obligación de que el automóvil vendido no tuviese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando su resultado '.

El artículo 61 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que: ' 1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato .

Pues bien, el incumplimiento, en sentido material, del contrato de compraventa objeto del presente proceso ha consistido en entregar el vehículo con un dispositivo que falsea la medición de emisiones de gases y que ha generado molestias en la compradora, que ahora se ve obligada a someter el coche a una 'medida de servicio', es decir, a una corrección del referido 'software' con la incertidumbre que ello comporta en cuanto a las prestaciones del automóvil. Entregar el coche con un mecanismo falseador de mediciones de gases no parece conforme a la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ), ni parece tampoco que sea una ' prestación propia ' del vehículo ( artículo 61 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

En definitiva, y como ya dijera este mismo tribunal en su ya mencionada sentencia de 7 de septiembre del año en curso: 'Par a que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas.

[...] En el caso de autos no pueden obviarse las declaraciones de don Lázaro , director ejecutivo del Grupo Volksvagen, en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 (aportada con la demanda, bloque II.a.3) cuando manifestó: 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no den ser permitidas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] Me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza' Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios -que la apelada rechaza por no provenir tal acto de la misma persona demandada-, sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada ...comercializaba, reconoce que instalaron en ellos un dispositivo 'que ha causado daño', y es esto lo relevante a los efectos civiles [...] La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de una deficiencia dado que en caso contrario, de no existir esta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

b) Dentro de este motivo de apelación, la demandada recurrente sostiene que este tribunal civil carece de competencia material para pronunciarse sobre la ilicitud del dispositivo instalado, ya que se trata de materia administrativa.

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado esta sala en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 , en el siguiente sentido: En contra de lo que afirma el apelante, este tribunal sí es competente para pronunciarse sobre el carácter ilícito o no del dispositivo de desactivación, pese a tratarse de una cuestión de naturaleza administrativa, pues el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo autoriza, a los solos efectos prejudiciales, de resolución del presente litigio civil y el artículo 5.2 del Reglamento (CE ) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre la homologación de tipos de los vehículos de motor en lo referente a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) y sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de les emisiones'.

En su escrito de interposición del recurso la parte apelante cita jurisprudencia con arreglo a la cual no pueden los tribunales civiles decidir, aunque fuese los solos efectos prejudiciales, una cuestión administrativa cuando esta es el ' thema decidendi '. Pero, como antes se ha dicho, en el presente caso, a lo que está llamado a pronunciarse este tribunal es sobre la existencia de incumplimiento contractual, que es un tema puramente civil, y para determinar el cual, como antes se ha dicho, se utilizan criterios de valoración distintos de los administrativos y cuya apreciación tiene, además, consecuencias muy distintas en uno y otro ámbito.

Como ha dicho el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de mayo de 2013 . ' La competencia de los tribunales del orden civil deriva del hecho de que el litigio, aun con implicaciones administrativas, no versa directamente sobre la naturaleza y los efectos de una cuestión administrativa '.

c) También dentro de este motivo de apelación aduce el recurrente que el vehículo adquirido por la Sra.

Carolina emite menos gases en circulación real que la mayoría de vehículos de su misma gama.

Con relación a este punto, este tribunal no puede sino reproducir, por compartirlos plenamente, los acertados razonamientos que la jueza de primera instancia hace en fundamento jurídico cuarto, antepenúltimo párrafo de su sentencia, en el sentido de que no se entiende qué necesidad tenía Volkswagen de instalar un software que distorsionaba el resultado de la medición de emisiones reales de NOx si estas eran inferiores a las que producen lo coches de otras marcas y de la misma gama; y, en cualquier caso, procede hacer las siguientes consideraciones: (i) El incumplimiento contractual no se refiere a las emisiones producidas en la circulación del vehículo sino a las que se generan en situación de estar siendo el coche testado, y en la falta de correspondencia entre unas y otras.

(ii) La parte demandada intenta acreditar que las emisiones en condiciones de circulación normal son inferiores a las de vehículos análogos con base en un informe de ADAC, la principal asociación de automovilistas de Alemania, que tiene carácter genérico y respecto del cual, como bien señala la jueza ' a quo ', se desconocen las pruebas realizadas, ni las condiciones de los vehículos utilizados para obtener los resultados, por lo que difícilmente puede ser considerada como una prueba pericial en un proceso judicial.

d) En sede del negado incumplimiento contractual la apelante continúa alegando que pese a lo que en este sentido se indica en la sentencia de primera instancia, la supresión del software fraudulento en modo alguno implicaría que el vehículo de la Sra. Carolina no pudiera superar las pruebas técnicas de homologación.

Pues bien, aunque, siguiendo la tesis del apelante, este extremo no se haya acreditado, ello no excluye que no se haya instalado en el vehículo de la actora un dispositivo distorsionador de la medición de emisiones, y es esto lo que, tal como se viene diciendo, constituye el incumplimiento contractual. .

e) Finalmente, con relación a esta cuestión, aduce el recurrente que el vehículo de la Sra. Carolina puede circular con toda normalidad.

Ello es totalmente cierto, así se recoge en la sentencia de primera instancia, y es este hecho el que determina que no nos hallemos en el caso de autos ante un supuesto de incumplimiento esencial del contrato que pudiera dar lugar a la acción resolutoria que también se ejercitaba en el presente litigio.



TERCERO.- Trascendencia de la implementación de la medida de servicio.

La parte apelante impugna la sentencia de primera instancia en cuanto que en esta se sostiene que la demandada no habría probado suficientemente que la medida de servicio a practicar sobre el vehículo de la actora haya de tener repercusiones negativas en las prestaciones del mismo.

Pero, de nuevo aquí conviene recordar que el incumplimiento contractual no consiste en que la disminución de prestaciones del coche. Si ello hubiera sido así se hubiera producido un daño material directo económicamente evaluable y por el que se hubiese concedido una concreta suma a modo de indemnización.

En el caso de autos, repetimos, el incumplimiento consiste en haber instalado en el coche un dispositivo falseador de las mediciones de las emisiones, con las repercusiones y molestias que ello ha supuesto para la compradora, una de las cuales es tener que llevar el coche a la fabricante para que se efectúen en él determinados ajustes. Solo este hecho genera zozobra e incertidumbre que son las que merecen ser objeto de indemnización como daño moral, con independencia de cual sea el resultado de tales ajustes y del estado en que finalmente quede el vehículo.



CUARTO.- Falta de dolo o culpa en la demandada Alega la demandada recurrente que aun considerando que se hubiera producido un incumplimiento del contrato de compraventa, este no sería atribuible a dolo o negligencia de la vendedora y, en consecuencia, no sería generador de responsabilidad contractual.

Sentado que ha existido incumplimiento material, lo que la recurrente cuestiona es que dicho incumplimiento, dicho desajuste entre lo pactado en el contrato y la realidad, sea imputable a la vendedora.

Ahora bien, el incumplimiento contractual es imputable a quien debió llevar a cabo la conducta pactada salvo caso fortuito o fuera mayor ya que solo estos operan como límite general a esa imputación no basada en dolo ni en culpa ( artículo 1105 del Código Civil ).

La jurisprudencia en materia de caso fortuito y fuerza mayor como fenómeno exoneratorio de la responsabilidad contractual es extensa, pero de ella puede extraerse que solo merecen ser calificados como tales los eventos extraños y ajenos a la organización y control del contratante incumplidor, en especial cuando se trata de una empresa ( SSTS, de 3 de marzo de 1999 , 14 de abril de 1999 , 14 de marzo de 2001 , y 11 de abril de 2001 ).

No es este el supuesto de autos en que la entrega del vehículo en las condiciones establecidas en el contrato y que la compradora podía justificadamente esperar se hallaba plenamente en el ámbito de actuación de la demandada.



QUINTO.- Daños materiales y morales Respecto de este extremo de la indemnización por depreciación del vehículo este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en su reciente sentencia dictada en el Rollo de apelación 359/17 , conforme a la cual: En la sentencia dictada por el Pleno de esta Audiencia Provincial de fecha 11 de abril de 2017 en un procedimiento instado por otro adquirente de un vehículo de la marca Volkswagen, se ... desestima la indemnización por este concepto al señalar que todo vehículo sufre una depreciación respecto a su valor a nuevo inmediatamente después de haberse producido su compraventa y que no se había demostrado en qué medida o porcentaje la instalación del software para manipular los controles de emisión de gases ha incrementado la depreciación en el mercado de ocasión, ni de los vehículos de la marca ni de los del coche en concreto, máxime si se lleva cabo la corrección técnica ofrecida por el fabricante... Es por ello que procede la estimación del recurso en este punto, excluyendo del importe de la condena el importe fijado por el daño patrimonial consistente en la depreciación del vehículo.

En definitiva, nos hallariamos ante daños materiales cuya indemnización ha de quedar plenamente probada por tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión resarcitoria ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que quepa determinarlos mediante un porcentaje prudencialmente fijado como hace la jueza de primera instancia.

Otra suerte merecen, sin embargo, los daños morales respecto de los cuales la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial, de 11 de abril de 2017 señala: 'Distinto tratamiento merece el daño moral en sentido estricto.

En efecto, el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 ), pesadumbre o riesgo de incertidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 ).

Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal sí constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, considera este tribunal que ha de fijarse en 500 € la indemnización por el daño moral'.

En consecuencia, en el caso de autos procede fijar como indemnización una cantidad similar.



SEXTO.- Costas Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Antonia Ventanyol Autonell, en nombre y representación de 'Amcars, S.L.', contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se revoca dicha resolución en el único extremo del importe de la condena dineraria que se fija en 500 €.

3º Se confirma la resolución recurrida en todos sus restantes extremos.

4º No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

5º Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.