Sentencia CIVIL Nº 415/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1102/2015 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120128192882
Recurso de apelación 1102/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 659/2012
Parte recurrente/Solicitante: ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANES, S.A.
Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a:
Parte recurrida: PANGEA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L.
Procurador/a: Mireia Carreras Triola
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 415/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 1102/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2015 en el procedimiento
nº 659/12 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallès en el que es/son recurrente
ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANES, S.A. y apelada PANGEA SUMINISTROS INDUSTRIALES,
S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DISPOSO: ESTIMAR INTEGRAMENT LA PRETENSIÓ formulada per PANGEA SUBMINISTRAMENTS INDUSTRIALS, S.L. contra EXCORXADOR COMARCAL DEL MOIANÈS, S.A. a qui DONDEMNO escabalar PANGEA, SUBMINISTRAMENTS INDUSTRIALS, S.L. en la quantitat de 62.954,99 euros per les factures impagades més els interessos de demora previstos a la Llei 3/2004 de 29 de desembre.

Condemno EXCORXADOR COMARCAL DEL MOIANÈS, S.A. a satisfer les costes processals de PANGEA, SUBMINISTRAMENTS INDUSTRIALS, S.L.

Es rebutja qualsevol altre petició.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANÉS, S.A., formuló demanda frente a la sociedad PANGEA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L., en reclamación de la cantidad de 128.794,21 € en concepto de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que se dedica al sacrificio y despiece de carne en matadero y actividades complementarias, y en febrero de 2010, PANGEA inspeccionó las instalaciones de la depuradora y le ofreció una propuesta técnico-económica para mejorar la calidad del vertido y obtener una estabilidad en los parámetros de vertido de la depuradora de aguas residuales del matadero del Moianés. La propuesta estaba planteada en dos fases, siendo únicamente la primera la que fue contratada, y consistía en el suministro e instalación de dos equipos: filtro de grueso autolimpiante y flotador de 7 metros de longitud para un caudal punta de 35 m3/h, por un total de 125.000 €, para sacar partido a los equipos ya existentes. La propuesta de PANGEA también tenía como finalidad reducir el coste del canon de saneamiento de ERSCORXADOR, a través de la mejora de los vertidos. Incluso se propuso dejar transcurrir un tiempo para comprobar la mejora de la calidad del vertido y sólo cuando se hubieran conseguido los resultados esperados, proceder al pago de forma fraccionada, y en caso de que el sistema no funcionara, retirar los equipos sin coste adicional. Pero, lo que realmente ocurrió es que PANGEA remitió una serie de equipos defectuosos e incompletos y que el agua que se obtenía no era clara. Tuvo que contratar a técnicos e industriales para instalar, reparar y completar los equipos, con un coste de 48.901,37 €. PANGEA reconoció la existencia de defectos al ofrecer una rebaja, pero no ofreció repararlos a su costa, ni sustituirlos. Sin haber recibido ninguna factura de PANGEA, ésta le reclamó la cantidad de 62.954,99 € Como consecuencia de su actuación ha visto incrementado el coste del canon del saneamiento de sus aguas durante el tiempo que duraron las instalaciones y reparaciones, por un total de 18.362,22 €, y ha tenido un sobrecoste de productos químicos, que le ha generado unos daños de 31.530,62 €. Asimismo, teniendo en cuenta que el coste de los equipos realmente suministrados y útiles ascienden aproximadamente a 30.000 €, se le ha generado un perjuicio de 30.000 €, dado que ha pagado a PANGEA 60.000 €. Aportó un informe pericial en el que se efectúa una valoración técnico-económica de la instalación. En conclusión, teniendo en cuenta los sobrecostos (98.794,21 €), y lo pagado de más por los equipos, el daño ascendería a 128.794,21 €.

PANGEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L., se opuso a la demanda.

Opuso la demandada, con carácter previo, la caducidad de la acción ejercitada. Y, alegó, en síntesis, en su contestación, que se propuso a la otra parte la optimización de sus vertidos mediante la implantación de nuevos equipos, en dos fases: una primera en la que se conseguiría una mejora de la filtración del vertido, obteniendo un caudal constante, las 24 horas del día, y un vertido sin sólidos y con agua, más o menos clara; y, una segunda en la que se construiría un depósito de unos 1.500.000 m3 y un decantador de unos 12 m, con el objetivo de conseguir un vertido limpio y transparente. Se hizo la propuesta por un precio determinado, y se configuró como una compraventa 'a ensayo o prueba' de modo que si la adquirente no quedaba satisfecha tenía la opción de declinar la compraventa con plena indemnidad devolviendo los equipos y se le devolverían las cantidades entregadas a cuenta. Aceptada la propuesta, el equipo fue instalado en el matadero propiedad de la actora. Tras un periodo de pruebas, entre mayo y octubre de 2010, se comprobó que el planteamiento, propuesta e instalación habían sido idóneos y se conseguían unos resultados por encima de los esperados, pero la actora, además de alguna otra incidencia, optó por no cumplir con su parte del contrato porque no permitió que se llevara a cabo la segunda fase y no abonó siquiera lo presupuestado y realizado para la primera para lo cual se ha amparado en que los equipos no funcionaban y que se tenían que hacer importantes modificaciones y adaptaciones en los mismos con el fin de conseguir los resultados esperados. Resulta paradójico que se pretenda la modificación y reparación, según las facturas, aun antes de haber entrado los equipos en sus instalaciones, y que el coste sea muy superior al de adquisición. Ha sido cuando ella ha procedido a reclamar extrajudicialmente y judicialmente (diligencias preliminares) cuando la actora ha contraatacado poniendo esta demanda. Hubiera bastado con que la otra parte manifestara la no conformidad para que se hubieran retirado los equipos con devolución de lo abonado. Se ofertaron dos fases y solo se dejó realizar una por lo que los resultados no pueden exigirse en su totalidad. En su momento, aportará un dictamen pericial. Desde el momento en que la actora comprobadas las cualidades de los equipos y sus utilidades, optó por quedárselos, consumó el contrato por lo que debe pagar el precio, que ya se ha exigido en otro procedimiento cuya acumulación solicitó.

El Juzgado acordó la acumulación del juicio ordinario 678/2012, del Juzgado de primera Instancia nº 8 de Manresa, seguido a instancia de PANGEA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L., contra ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANES, SA.

PANGEA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L., reclamó en esta demanda la cantidad de 62.954,99 €, que era el precio pendiente de pago, con los intereses de la ley 3/2004, de 29 de diciembre. Y, subsidiariamente, para el caso de que se considerase que la otra parte no consideró de su interés perfeccionar el contrato de compraventa, se le condene a la devolución de los equipos, con devolución por su parte de las cantidades entregadas, o, subsidiariamente, para el caso de que no fuera posible la devolución, se le condene a una indemnización equivalente al valor de adquisición de dichos equipos.

ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANES, SA. se opuso a esta demanda con base en las mismas alegaciones en las que basó su demanda frente a PANGEA.

La sentencia de primera instancia considera probada la difícil ejecución del proyecto contratado por las partes, que tenía dos fases, y que ESCORXADOR no siguió las propuestas de la instaladora sino que optó por mantener el antiguo sistema de bombeo lo que daba lugar a que la instalación tuviera un sobreesfuerzo y no diera abasto en la depuración, insistiendo PANGEA en que se tenía que ejecutar la segunda fase, y fue por no seguir esas indicaciones por lo que el mecanismo se estropeó irremediablemente, teniéndose que improvisar soluciones no contempladas en el proyecto inicial, como la utilización de productos químicos para corregir el pH del agua tratada, optando ESCORXADOR por otra línea de tratamiento. Razona que la actuación de los responsables de ESCORXADOR no fue la pactada, es decir, dejar que por parte de PANGEA se finalizara la instalación conforme al proyecto, ni dejó que realizara las adaptaciones necesarias para conseguir el resultado proyectado por la empresa instaladora, optando porque fuera otro industrial el que realizara finalmente la ejecución de la línea de tratamiento y dejando de pagar las facturas, por todo lo cual estima la demanda de PANGEA y desestima la de ESCORXADOR, si bien sólo traslada al Fallo el primer pronunciamiento.

Contra dicha sentencia se alza ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANÉS, S.A., alegando, en síntesis, la existencia de incongruencia omisiva, y falta de motivación, así como infracción de las reglas sobre la valoración de las pruebas practicadas, y, además, ausencia de resolución sobre la pluspetición, todo lo cual implicaría falta de tutela judicial efectiva.

PANGEA SUMINISTROS INDUSTRIALES se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Motivación y congruencia de la sentencia de primera instancia.

Sostiene la apelante como eje alrededor del cual gira toda su recurso, que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia y falta de motivación porque no ha entrado a valorar a fondo la cuestión litigiosa ni el conjunto de las pruebas practicadas durante el procedimiento y no ha tenido en cuenta la complejidad de la instalación industrial a que se refiere el pleito y no ha dado respuesta a las cuestiones que se plantearon.

La exhaustividad de la sentencia, o necesidad de que se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate está expresamente contemplada en el art. 218 LEC .

Se discute si la falta de exhaustividad implica por sí sola incongruencia omisiva. Según la mejor doctrina, desde la perspectiva de la incongruencia, el incumplimiento del requisito de la exhaustividad se producirá cuando no se resuelva algún punto litigioso o cuando el fallo omita algún pronunciamiento necesario, y no así cuando la sentencia sea completa, dando respuesta en el fallo a todas las peticiones de las partes, pero carente de motivación. En definitiva, la incongruencia por omisión se producirá cuando la sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones formuladas por el actor o demandado o no decida sobre todos los puntos litigiosos o todos los extremos planteados.

Por lo que se refiere a la motivación propiamente dicha, como sostienen la SSTS de 25 de junio de 2015 , 22 de julio 2015 , y 25 de septiembre de 2015 , entre otras: 'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación : la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010.

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte.' Ciertamente la cuestión sometida a enjuiciamiento presentaba una importante dificultad, por la complejidad técnica de la instalación que constituye el objeto del mismo, como ha revelado la abundante prueba obrante en autos, -tres pruebas periciales, objeto de complejas aclaraciones en el acto del juicio, interrogatorio de una de las partes, pormenorizadas pruebas testificales y abundante documentación-, y también es cierto que la sentencia de primera instancia se refiere al resultado de la misma de forma concisa.

Sin embargo, no por ello deja de cumplir con las exigencias de motivación antes referidas, porque permite conocer cuál es el fundamento de la decisión adoptada y, por ende, a través del eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos, comprobar si la misma es correcta, que es lo que aquí se llevará a cabo.

Cuestión distinta es que la valoración que hace de la prueba, o los extremos de la misma que el Juez 'a quo' ha considerado más relevantes para decidir, sean compartidos por la apelante. Pero ello no implica que la sentencia incurra en falta de motivación o en incongruencia. Téngase presente que según ha señalado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional, el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla.

Y, dichos criterios quedan expresados en la sentencia .

TERCERA. Contrato celebrado por las partes. Naturaleza y objeto del mismo.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en esta alzada, que son todas las suscitadas en la primera instancia pues la apelante combate la sentencia dictada en su totalidad, es preciso clarificar cual fue el objeto del contrato celebrado por las partes y qué es exactamente lo que se instaló.

Excorxador Comarcal del Moianes, S.A. entró en contacto con PANGEA, S.L., de Don Romualdo , para que solucionase los problemas de su sistema de depuración, y ésta confeccionó lo que denominó 'Propuesta Técnico- económica para mejorar la calidad del vertido y obtener una estabilidad en los parámetros de vertido de la depuradora de aguas residuales del Matadero del Moianés', aportada por ambas partes, en la que se distinguieron dos fases. Una primera fase en la que se preveía la mejora de la filtración del vertido, se regularía el caudal de bombeo, se optimizaría la etapa de flotación y donde se incluiría una centrífuga para la deshidratación de los lodos producidos. Con ello, señala la Propuesta, que se permitiría depurar el agua a un mayor nivel y obtener mejor calidad, bajar la DQO (demanda química de oxígeno, -se utiliza para medir el grado de contaminación, principalmente por materias orgánicas-) a valores próximos a 1.500 mgO2/l y por debajo de los 500 de MES. Según consta en aquélla, 'Se trataría de convertir el actual proceso en un proceso donde el flotador trabajara con un caudal constante las 24 horas del día y permitiera obtener un vertido sin sólidos y con una agua más o menos clara'.

Y, una segunda fase, con la que se conseguiría un vertido limpio y transparente, libre de amonio y que cumpliría la más estricta normativa, que no se llegó a implementar.

La valoración de los equipos de la primera etapa era la siguiente: '- Filtro de gruesos autolimpiante de 3 mm de luz para instalar en el pozo inicial previo a la depuradora.

Zona de filtración construida en malla Thompson (anti obstrucción) totalmente en acero inoxidable. Consta de rampa para la evacuación de los sólidos retirados hasta el nivel de suelo, mediante palas traccionadas por motoreductor de 1 CV y cadena en inox. (30.000 €)'. Y, '- Flotador de 7 metros de longitud para un caudal punta de 35 m3/h (como el de Mafrica) construido totalmente en acero inoxidable, que incluye sistema de presurización mediante la inyección de aire por célula de pesada. Retirada de sólidos flotados pos sistema de palas guiado por cadena. Retirada de sólidos del fondo mediante sistema de purga para evitar acumulaciones indeseables. Se incluyen sistema automático de preparación y mezcla de coagulante orgánico y floculante, así como los equipos de dosificación y regulación.

Incluye cuadro eléctrico y el equipo se oferta totalmente instalado y garantizado (95.000 €). ' Además, se proponía instalar los equipos sin ningún tipo de compromiso por parte de ESCORXADOR y empezar a trabajar durante uno, dos o tres meses, pasados los cuales al verse la mejora de calidad del vertido, se acordaría el pago de los equipos. Y, 'si los resultados fueran negativos y el sistema no funcionara como se ha dicho, se retirarían los equipos sin ningún coste adicional para el cliente'.

La propuesta referida nunca fue firmada por ESCORXADOR , pero fue en atención a la misma como se llevó a cabo la instalación, porque no existe otro documento contractual, ni consta, ni se ha alegado siquiera por parte de ESCORXADOR , que se llegara a algún acuerdo verbal que modificara aquélla, por lo que a la misma habrá de estarse como la que regulaba las relaciones entre las partes.

Dicha propuesta no es de una compraventa de equipos, como la denomina PANGEA, sino de un contrato de obra, mediante el cual PANGEA se obligaba a suministrar e instalar unos determinados equipos de depuración en el Matadero que explotaba la otra parte, con los que se conseguirían unos determinados resultados.

PANGEA suministró equipos correspondientes a esa primera fase, y era ella quien venía obligada a asumir el coste de su instalación, por cuanto como se ha señalado, el contrato no era de compraventa, sino de arrendamiento de obra.

El Sr. Romualdo declaró que acostumbraba a contratar siempre a instaladores de la zona porque el precio era más ajustado, y en este caso la instalación eléctrica de la línea la llevó a cabo el Sr. Jesús Ángel , que es un industrial independiente que ya venía realizando labores de mantenimiento en el Matadero, si bien, por razones no aclaradas, cobró directamente de ESCORXADOR y no de PANGEA, que era quien tenía que haberle pagado, según reconoció el Sr. Romualdo , lo que tendrá su relevancia a la hora de fijar la cantidad que PANGEA pudiera tener derecho a cobrar de la otra parte por la instalación llevada a cabo, pero sin que dicha circunstancia convierta el contrato en una simple compraventa.

Y es que, la total instalación, y no sólo el suministro de los bienes de equipo, formaba parte del contrato que vinculaba a las partes, y el Sr. Jesús Ángel la llevó a cabo bajo la dirección del Sr. Romualdo de PANGEA, que era, en última instancia, la obligada.

En resumen, nos hallamos ante un contrato de obra del art. 1544 CC , que es aquel en que la prestación del arrendador va dirigida a un resultado, asumiendo los riesgos de su cometido, y está íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( STS de 4 de Octubre de 1.989 ), lo cual exige que el contratante realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con lo establecido en el contrato, y, a falta de acuerdo, conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( artículo 1.258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa ( artículo 1.104 CC ), es decir, con arreglo a la 'lex artis' o pericia profesional.

Por tal razón, carecerá de relevancia la discusión mantenida en la primera instancia sobre si se trataba de una compraventa civil o mercantil, o sobre si el plazo de caducidad para denunciar los vicios de la misma (por lo que se refiere a la reclamación de ESCORXADOR) sería el de 30 días o el de seis meses, por lo demás, no resuelta en la sentencia de primera instancia, ni reiterada ya en la alzada, porque el contrato que vincula a las partes es de arrendamiento de obra y no de compraventa.

Sin perjuicio de lo anterior, y aunque no podamos calificar el contrato de compraventa 'a ensayo o prueba', porque no estamos ante una compraventa, lo cierto es que en la propuesta formulada por PANGEA y aceptada por ESCORXADOR , se hacía el ofrecimiento de que 'Si los resultados fueran negativos y el sistema no funcionara como se ha dicho entonces se retirarían los equipos sin ningún coste adicional para el cliente', lo que hace que PANGEA sostenga que como se trataba de una compraventa 'a ensayo o prueba', de ello se derivaría la imposibilidad de que ESCORXADOR reclamase ninguna indemnización por daños derivados del defectuoso cumplimiento del contrato ya que si no estaba satisfecha con los equipos instalados, tenía la opción de devolverlos y se le hubiera reintegrado el precio pagado.

Procedería pues, analizar si estamos ante un contrato a 'a ensayo o prueba', y en el caso de que así sea, si puede derivarse de tal naturaleza las consecuencias que pretende PANGEA en orden a imposibilitar la reclamación de daños y perjuicios derivados de un supuesto defectuoso cumplimiento del mismo.

La compraventa 'a ensayo o prueba' está regulada en e l art. 1453 del CC , que dispone: 'Las ventas hechas en calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán hechas siempre bajo condición suspensiva.' Y, de forma análoga también está regulada esta compraventa en el art. 328-2º C. de Co, que establece: 'También tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere reservado ensayar el género contratado', lo que no significa que el comprador pueda rehusar arbitrariamente el género o mercancía recibida tras realizarse la prueba, pues e l Tribunal Supremo tiene declarado la venta a ensayo y a prueba no se atribuye una facultad para el rechazo por simples razones subjetivas, ya que la prueba ha de tener carácter objetivo, correspondiendo al vendedor probar que el ensayo o prueba no ha sido satisfactorio ( SSTS 25 julio 1999 , 15 marzo 2005 ).

También en relación con el contrato de obra existe un precepto similar, y es el art. 1598 CC , que establece: 'Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente'.

Es decir, también siendo un contrato de obra podría tratarse de un contrato de obra 'a ensayo o prueba', pero en el caso de autos más que supeditarse la aprobación de la instalación a la conformidad de ESCORXADOR, lo que se plasmó fue el compromiso unilateral de PANGEA de retirar los equipos si el sistema no funcionaba.

En cualquier caso, y más allá de la calificación jurídica que le pudiéramos otorgar lo cierto es que tanto una como otra parte, -también PANGEA-, estuvieron de acuerdo en mantener los equipos ya instalados con independencia de que estuviesen dando, o no, los resultados esperados, por lo que no podrá escudarse PANGEA en que la otra parte podía haber solicitado su retirada para deducir de ello su conformidad y la imposibilidad de alegar ahora un incumplimiento, porque también ella podía haber propuesto su retirada con total indemnidad para ESCORXADOR.

En resumen, el hecho de que ESCORXADOR no devolviera los equipos podrá tomarse en consideración a la hora de valorar el incumplimiento que imputa a la otra parte, pero no impide que se pueda analizar el mismo, ni implica 'per se' que deba partirse inexorablemente de que PANGEA cumplió el contrato.



CUARTO. Reclamación de PANGEA. Precio de la instalación.

Sentado lo anterior, la primera cuestión que debe abordarse es el pago del precio reclamado por PANGEA.

Esta litigante reclama la cantidad de 62.954,99 €, que es el importe de las facturas 25 y 26 del 2011, pendientes de abono, por unos importes respectivos de 48.499,99 € y 14.455 € (IVA incluido), porque ya le fue satisfecha la primera factura librada. nº 102 del 2010, por importe de 40.000 €. -En las tres el concepto es el mismo: 'facturación parcial del importe del equipo de flotación instalado en la depuradora'- ESCORXADOR se opone a esa reclamación, amén de por razones técnicas de las que derivaría la inhabilidad de los equipos para lograr el fin para el que fueron adquiridos, que después serán objeto de análisis, porque con la cantidad de 20.000 €, no contabilizada por PANGEA y que ella habría pagado, y las cantidades que satisfizo para la instalación de los equipos así como otros costes en que no incurrió PANGEA ante el cambio de línea de implantación y cese de la relación, se superaría incluso la cantidad que se le reclama.

El desencuentro entre las partes se produjo ante la dificultad que presentaba la instalación de PANGEA para obtener los resultados que ESCORXADOR esperaba de ella, lo que motivó que ESCORXADOR requiriera los servicios del Sr. Desiderio , de 'Moreta Enginyers, S.L.', que ha actuado en el pleito, a su vez, como perito de esta litigante, para, según ha sostenido esa parte, intentar solventar las deficiencias.

En cualquier caso, el Sr. Desiderio colaboró con el Sr. Romualdo de PANGEA en un primer momento, según ha reconocido este último, no obstante lo cual el Sr. Romualdo abandonó la instalación al considerar que lo que se estaba haciendo no correspondía a su proyecto y se estaban haciendo modificaciones sin contar con su opinión.

Esta pequeña introducción viene al caso porque con independencia de si la instalación de depuración por flotación propuesta por PANGEA era o no efectiva, lo que se analizará más adelante, lo cierto es que los equipos suministrados, instalados y cuyo precio reclama PANGEA, se utilizaron y siguen utilizándose por ESCORXADOR, por lo que debe pagarse su precio.

El precio de la primera fase se fijó en 125.000 € (95.000 € por el flotador, incluido el sistema de presurización, y 30.000 € por el filtro de gruesos autolimpiante, con rampa, palas traccionadas por motorreductor, y cadena).

Con posterioridad a la instalación y debido a las diferencias surgidas entre las partes, PANGEA redujo sus pretensiones económicas con el fin de llegar a un acuerdo en la carta ('Estat de comptes') de 28 de diciembre de 2010 (doc. 3 de la demanda de ESCOXADOR). Sin embargo, esa rebaja se hizo con el fin de obtener un pronto pago y zanjar la controversia entre las partes, por lo que no puede atenderse a la misma como precio, debiendo estarse al primitivamente fijado, - de ser los equipos presupuestados los que finalmente se instalaron-, con los ajustes necesarios, algunos admitidos por la propia PANGEA, al haber pagado ESCORXADOR directamente la instalación al Sr. Jesús Ángel .

Es decir, por lo que se refiere a la unidad de flotación, que sí que se instaló, el precio era de 95. 000 €, sin perjuicio de la rebaja que deba hacerse por la instalación, y que PANGEA fijó en 7.000 €, correspondiente a la factura del Sr. Romualdo , en el 'Estat de Comptes'.

En cuanto a esta partida en concreto, -la unidad de flotación-, no resulta admisible la propuesta del perito de ESCORXADOR, Sr. Desiderio , que rebajó el precio hasta 20.000 € con el argumento de que sólo se aprovechó el recinto de acero inoxidable, se trataba de una unidad estropeada y las palas tuvieron que cambiarse. Y, tampoco resulta admisible la alegación de EXCORXADOR en su recurso de que el perito Sr.

Manuel valoró la unidad de flotación en 25.000 €.

El perito Sr. Manuel no se pronunció sobre el precio de los equipos instalados en su dictamen, sino que se limitó a transcribir los consignados en la propuesta de PANGEA, y lo que dijo en el acto del juicio a preguntas de la dirección letrada de ESCORXADOR sobre el tema fue: 'sólo el hierro puede estar hoy en unos 25.000 €, sólo la bañera'.

La manifestación efectuada 'sobre la marcha' por el perito sobre un extremo que no fue objeto de su dictamen no pude erigirse en prueba pericial, habida cuenta de la ausencia de cualquier método y rigor en esa afirmación. Pero, además, de la misma tampoco puede inferirse en modo alguno que a juicio de ese perito la unidad instalada tuviera ese precio, amén de que el precio quedó fijado de antemano y ESCORXADOR estuvo de acuerdo en el mismo como lo corrobora la instalación de la unidad en sus dependencias.

Es cierto, por otra parte, y así lo admitió el Sr. Romualdo , que el tanque cedió al segundo día y tuvo que ser reforzado, pero fue PANGEA quien asumió el coste de ese refuerzo y el tanque quedó en funcionamiento, y lo sigue estando, según pudieron constatar tanto el perito de la demandada, Sr. Sebastián , como el perito judicial, Sr. Manuel , el cual señaló en su dictamen que no se apreciaban deformaciones importantes ni era una deficiencia que afectase al correcto funcionamiento del equipo.

También las palas de arrastre sufrieron una excesiva flexión y tuvieron que reforzarse. El Sr. Romualdo explicó en el acto del juicio que eso fue debido a que no se tenía que dejar acumular el sólido, ya que el centrifugador que separa el sólido del líquido era de la segunda fase que no se había implementado todavía, mientras que ESCORXADOR decidió acumular el sólido y provocó que el equipo fuera más forzado por lo que se tuvieron que reforzar las palas.

En cualquier caso, y fuera cual fuese el motivo por el que se necesitó reforzar las palas, el refuerzo se hizo a cargo de PANGEA, y quedaron funcionando, por lo que tampoco es razón para esa rebaja unilateral del precio que propone el perito Sr. Desiderio .

Por último, tampoco consta acreditado que la unidad de flotación presupuestada incluyese elementos o mecanismos que finalmente no fueran instalados, como apunta el Sr. Desiderio , sin especificar cuáles eran los no instalados, ni el precio de los mismos, ni el criterio que ha seguido para fijar por todas esas deficiencias la rebaja a la que nos hemos referido, cuando ninguno de los otros dos peritos se ha referido a esas ausencias.

En conclusión, el precio de la unidad de flotación instalada es de 95.000 €, sin perjuicio de las rebajas que tengan que hacerse por no haber pagado la instalación PANGEA.

No se instaló el filtro de malla de 3 mm que constaba en la propuesta, porque ESCORXADOR ya tenía un filtro de malla de 1 mm, pero sí que se instaló, según constató el perito de PANGEA, Sr. Sebastián , un filtro de tambor rotatorio, por un precio fijado por PANGEA en el 'Estat de Comptes' de 28 de diciembre de 2.010, en 15.175 €. El perito judicial, Sr. Manuel , al ser preguntado por el precio que podría tener el mismo, en el acto del juicio, incluso se refirió a una cantidad superior.

Y, también se instalaron, el equipo de aireación, que estaba ofertado para la segunda fase por un precio de 15.000 €; así como un Ph-metro, por 1.450 €; y las válvulas de equipos de aireación del depósito enterrado, por 950 €, según constató el perito Sr. Sebastián , siendo estos dos últimos los precios fijados por PANGEA en el 'Estat de Comptes' de 28 de diciembre de 2010.

Por lo que se refiere al equipo de aireación, el perito de ESCORXADOR, Sr. Desiderio , señala en su dictamen que no puede funcionar porque es extraordinariamente grande en relación con el volumen del tanque, y no se utiliza. Los otros dos peritos, sin embargo, han comprobado que sigue instalado y no han constatado en sus dictámenes que funcione mal, y en todo caso se ofreció a ESCORXADOR la devolución de los equipos que no funcionasen en los emails remitidos en diciembre de 2010 y enero de 2011, (doc. 17 a 19 de la demanda de PANGEA) y no devolvió ninguno.

En cuanto al pH-metro, todos los peritos coincidieron en que necesariamente tenía que instalarse, señalando el perito Sr. Manuel que la oferta de PANGEA era poco clara por lo que se refiere a su contenido, y si no estaba contemplado en la oferta, debería estar montado en línea, por lo que no procederá incluir su precio aparte, debiendo entenderse comprendido en el precio de la unidad de flotación.

Y, tampoco resulta procedente incluir el precio atribuido por PANGEA a las válvulas de los equipos de aireación por cuanto habiéndose dado un precio por el equipo de aireación, que se instaló, y siendo de cargo de PANGEA su instalación, no ha justificado que el precio de las mismas deba facturase aparte.

En conclusión, según resulta de las pruebas periciales practicadas, se habrían instalado equipos por un valor de 125.175 €, teniendo en cuenta los propios precios atribuidos por PANGEA.

Sin embargo, las facturas libradas por PANGEA, que aun deberían ascender a una cantidad superior si se incluyesen las cantidades que no hemos entendido procedentes, ascienden a 102.954 €, por lo que existiría una discordancia de más de 20.000 € con el precio de los equipos suministrados proporcionado por la propia PANGEA que no ha sido aclarada, aunque pudiera atribuirse al pago de 20.000 € efectuado en efectivo por ESCORXADOR, que PANGEA no ha negado nunca, pero que no tenía intención de facturar, salvo que expresamente se le solicitara una factura, según se infiere de la declaración del Sr. Romualdo , y la diferencia aun existente podría atribuirse a la deducción que debía practicarse por lo que le costó a ESCORXADOR la instalación que debería haber pagado PANGEA, ya que el Sr. Romualdo manifestó en el acto del juicio que lo tuvo en cuenta al facturar.

En resumen, la contabilidad de PANGEA no está clara.

Se partirá, en cualquier caso, de la cantidad de 125.175 € como importe de los equipos instalados, cantidad en la que se tiene que entender incluido el IVA, toda vez que a pesar de no estar especificado este extremo en la Propuesta de PANGEA, las reclamaciones de esta parte siempre se han realizado partiendo de esos precios sin aumento por razón del impuesto.



QUINTO. Coste de instalación de los equipos. Análisis de los daños y perjuicios alegados por ESCORXADOR.

A la cantidad de 125.175 €, que es el precio de los equipos suministrados por PANGEA deberá deducirse el coste de su instalación, según lo hasta aquí razonado.

PANGEA cifró extrajudicialmente ese coste en 7.000 €, si bien en el acto del juicio el Sr. Romualdo reconoció que valdría entre 7.500 € y 12000 €, pero los peritos han señalado un importe superior.

El Sr. Desiderio fija en la cantidad de 48.901,37 € lo que le ha costado a ESCOXADOR montar y desmontar la instalación varias veces por las deficiencias que presentaba. Es decir, en esta cantidad estaría comprendido tanto el coste de montar la instalación la primera vez, que debería ser asumido por PANGEA al no haberla costeado ella como venía obligada a hacerlo según el contrato, como parte de los daños y perjuicios supuestamente soportados por ESCORXADOR para intentar resolver las deficiencias que la misma presentaba, lo que nos ha de llevar a analizar ese alegado incumplimiento que está en la base de su demanda.

El perito Sra. Desiderio señala en su dictamen pericial hasta 12 defectos que presentaba la instalación de PANGEA y concluye que se podrían resumir en que no se realizó un estudio preliminar para la instalación de los equipos ofertados, los equipos instalados estaban mal dimensionados y al tener que realizar modificaciones importantes se perdió mucho tiempo, todo lo cual produjo un sobrecoste para ESCORXADOR de 98.794,21 € (48.901,37 € por las facturas pagadas a industriales, que denomina genéricamente como 'malversación de recursos'; 18.362,22 € por canon del agua; y, 31.530,62 € por consumo de producto químico).

Las pruebas practicadas han puesto de manifiesto que la instalación presentó numerosos problemas, sin embargo no está claro que esta problemática obedeciese a un incumplimiento contractual de PANGEA, y no a los lógicos ajustes que se precisaría hacer en una instalación de esas características.

El perito de la actora, Sr. Desiderio , es precisamente el profesional contratado por ESCORXADOR para acabar la instalación de PANGEA que supuestamente no estaba dando los resultados esperados, y bajo cuya dirección se acabó realizando algo completamente diferente a lo que había propuesto aquélla, según reconoció en el acto del juicio.

La cuestión es que para determinar si PANGEA había incumplido porque la instalación no era capaz de proporcionar los resultados que se esperaba de ella, se le tendría que haber dejado acabar la misma, y no se le dejó porque, según señaló el perito judicial, Sr Manuel , hubo un cambio en la línea de trabajo y se empezó a utilizar un material de mejor precio, como era el cloruro férrico, en vez del PAC (sales de aluminio) que era el propuesto por PANGEA, y de ahí derivó todo el problema.

Sí que advierte este perito que para el diseño del proceso de coagulación-floculación necesario en el tratamiento de las aguas residuales vertidas es recomendable y necesario llevar a cabo la prueba de jarras (ensayo 'jar-test'), con la finalidad de determinar el tipo de coagulante óptimo, la dosis óptima, etc, y en este caso PANGEA no realizó ensayo de jarras, sino que encargó a una empresa de reconocido prestigio, como General Electric (GE), la realización de esos ensayos, testándose diferentes coagulantes y floculantes, todos de GE, concluyendo el informe que el coagulante más idóneo era las sales de aluminio (PAC), y el floculante Novas CE 2680, pero en un informe de mayo de 2010, dos semanas escasas después del suministro de los equipos se empiezan ya a hacer modificaciones para utilizar cloruro férrico, que es un producto más económico, al margen de la propuesta de PANGEA.

El Sr. Desiderio declaró que era indiferente que el coagulante utilizado fuera uno u otro porque la línea de tratamiento era la misma, pero el dictamen del Sr. Manuel explica que la utilización del policloruro de aluminio PAC sería tan válido como el cloruro férrico, pero siempre y cuando se adecue el proceso al coagulante utilizado, se disponga del tiempo preciso para realizar las pruebas y ensayos pertinentes y se implanten las mejoras y modificaciones que la instalación precise, ya que debido a su diferente velocidad de reacción y a la necesidad de coagular en unos rangos de pH más precisos, obliga a un diferente diseño de la instalación y a un más estricto control del proceso de coagulación, que si se utilizara PAC.

Es decir, la decisión de cambiar el coagulante propuesto por PANGEA, y al margen por completo de su opinión no fue en absoluto irrelevante para el correcto funcionamiento de la instalación.

Este cambio de coagulante también tiene su relevancia en el tema del PH-metro que en un primer momento no fue instalado por PANGEA.

Todos los peritos coincidieron en la necesidad del pH-metro, que no estaba en la oferta de PANGEA aunque lo instaló con posterioridad, si bien el perito, Sr. Manuel aclaró que era mucho más necesario si se utilizaba cloruro férrico que PAC, porque si se utiliza cloruro férrico es necesario controlar la reacción, mientras que si se utiliza PAC puede estar al final del sistema, midiendo qué es lo que se está arrojando.

Insistió el Sr. Desiderio en que si hubiera estado bien dimensionada la instalación en dos días hubiera funcionado, conclusión desmentida también radicalmente por el perito judicial, quien afirmó que para un correcto funcionamiento de las dos fases han de pasar varios meses, y que en una instalación de estas características lo lógico es que vayan apareciendo problemas que requieran mejoras y modificaciones al planteamiento inicial hasta obtener buenos resultados, y que PANGEA debería haber ido solucionando, pero en este caso no se le dio la oportunidad de hacerlo.

En la Propuesta efectuada por PANGEA ya se establecía que una vez instalados los equipos se dejarían funcionar de uno a tres meses para comprobar la bondad del sistema, no obstante lo cual los cambios, bajo la dirección del Sr. Desiderio , empezaron mucho antes.

Y, para la implementación de la solución empleando cloruro férrico, por parte del Sr. Desiderio , se tardaron cuatro meses, lo que da idea de que la instalación no podía ser tan rápida como él mismo señala.

También se insistió mucho como prueba del incumplimiento de PANGEA en que no entregó los manuales de instrucciones necesarios, pero como señaló el perito, Sr. Manuel , el problema está en que se cambió el proceso, por lo que el propio perito se preguntó qué manual se tenía que dar entonces.

Tampoco el tema de las dimensiones del depósito enterrado, muy relevantes para el Sr. Desiderio , las consideró relevantes el Sr. Manuel . Según este perito, los problemas en un depósito no dependen de que tenga unas u otras dimensiones, sino del reactivo que se esté utilizando.

Este perito concluyó que si se hubiera dejado acabar el trabajo a PANGEA con toda probabilidad se hubieran obtenido los mismos resultados que se están obtenido en la actualidad, con las modificaciones propuestas por el Sr. Desiderio , con quien ESCORXADOR ha tenido la paciencia que no tuvo con PANGEA, por lo que no podemos entender probada la existencia de un incumplimiento imputable a esta parte que dé lugar a la indemnización de daños y perjuicios peticionada por ESCORXADOR ex art. 1.101 CC .

Por todo lo anteriormente razonado, las únicas cantidades que deberán ser a cargo de PANGEA serán las correspondientes a la instalación de las unidades suministradas, así como las de mejora que hubiera tenido que implementar PANGEA, pero no así las facturas relativas a los numerosos cambios efectuados por ESCORXADOR bajo la dirección del Sr. Desiderio , ni las de reactivos químicos, ni por penalización de canon de agua. Es decir, según el dictamen del Sr. Manuel , la cantidad total de 21.157, 33 €.



SEXTO. Conclusión.

Como corolario de todo lo anteriormente razonado, resulta que a la cantidad de 125.175 €, que es el precio de los equipos suministrados por PANGEA, deberá deducirse la cantidad de 21.157, 33 €, que es el coste de su instalación, lo que arroja una cantidad de 104.017,67 €, por lo que como ESCORXADOR ha pagado ya 60.000 €, deberá satisfacer la cantidad de 44.017,67 €, más los intereses establecidos en la sentencia apelada, que no han sido objeto de impugnación, lo que supone, con estimación parcial del recurso interpuesto, la estimación parcial tanto de la demanda, como de la reconvención.

SÉPTIMO. Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ni de la demanda, ni de la reconvención, porque ambas se estiman parcialmente ( art. 394.1 LEC ).

Tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANÉS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallès en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, y estimando parcialmente la demanda formulada por ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANÉS, S.A., contra PANGEA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L, y estimando parcialmente la formulada por ésta contra aquélla, CONDENAR a ESCORXADOR COMARCAL DEL MOIANÉS, S.A., a pagar a la otra parte la cantidad de 44.017,67 €, más los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.