Sentencia CIVIL Nº 415/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 462/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 462/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 651/2016
Apelante: Banco Popular-E, S.A.
Apelado: Aurelio
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S E N T E N C I A NÚM. 415
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En Huelva a diez de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario
núm. 651/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, siendo parte apelante la
actora BANCO POPULAR-E S.A. y apelada el demandado DON Aurelio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia referido dictó sentencia el día 17 de febrero de 2017 con el siguiente Fallo: ' Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, DON FELIPE RUIZ ROMERO, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, debo condenar y condeno a DON Aurelio , teniendo en cuenta la nulidad que se declara del contrato de tarjeta de crédito expuesto en el fundamento de derecho primero, únicamente al abono del capital por él dispuesto y no devuelto, es decir, a aquella parte del principal que no hubiere sido ya reembolsada por medio de las cuotas mensuales satisfechas desde la suscripción del contrato hasta la resolución del vínculo, debiendo restarse al principal dispuesto las cuantías abonada en concepto de comisiones e intereses u otros pagos derivados del contrato diferentes al capital dispuesto. Dicha cuantía a devolver por el demandado se determinará en ejecución de Sentencia. No se imponen costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria, se han remitido los autos a este tribunal para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos comenzar que se contrató el 19 de noviembre de 2010 una tarjeta de crédito Visa Citibank Oro que, como es usual en tales contratos, permite tanto pagar compras como retirar dinero de cajeros automáticos y realizar transferencias con cargo a la tarjeta (apdo. 6 del reglamento de la tarjeta, no obtener crédito mediante llamadas telefónicas como se menciona en la sentencia apelada). El sistema de cargo mensual en una cuenta bancaria, bien la totalidad de lo dispuesto ese mes, bien de un porcentaje, queda a elección del titular (apdo. 8). En la contestación a la demanda se alega que (en fecha que no concreta) el pago mínimo pasó del 1% al 10% y eso hizo imposible el pago. En los fundamentos de derecho considera abusivo el interés moratorio y pide la nulidad de esa cláusula. Ni el interés reclamado es el moratorio sino el retributivo ni el impago ha como causa una modificación de las condiciones de pago.



SEGUNDO.- Vino pagando sus recibos por el importe mínimo de 18 euros hasta febrero de 2.011 (f. 95 vto.), ya en marzo (f. 95) se le contabilizó el pago del recibo del mes anterior que fue devuelto como consta en el estadillo de abril e ingresado posteriormente, tal como ha venido ocurriendo en lo sucesivo (f. 94 vto.).

Fue en julio cuando dispuso por primera vez de efectivo por 500 euros y efectuó una compra de 714, 95 euros pasando de un saldo de 653, 17 a 1.893, 33 euros (f. 93) y el mes siguiente dispuso por trasferencia de 4.600 euros (f. 92 vto.). El saldo lo había incrementado a 6.488, 58 euros antes de transcurrir el primer año y en el mes de agosto siguiente hizo una nueva compra de 538 euros generando un saldo deudor de 7.071, 82 euros y se reseñó 823, 89 euros como cuota mínima, de los que pagó 242, 07 (f. 90 vto.), cantidad similar a la que fue pagando en meses posteriores; ya en enero de 2012 pagó 597, 74 euros y el importe a pagar mínimo se redujo a 198, 72 euros. A partir de entonces fue funcionando normalmente el contrato, con pagos mínimos rondando los 200 euros, hasta julio de 2014 (f. 67), en que existía un saldo deudor de 7.103, 39 euros y se dejó de abonar cantidad alguna. En cada liquidación se especificaban los conceptos a que respondía la suma, en especial el tipo de interés del 24%. La causa del impago no puede hacerse residir en una variación del porcentaje mínimo.



TERCERO.- La sentencia apelada se funda en la del Tribunal Supremo núm. 628/2015 de 25 noviembre , acepta que el interés remuneratorio es considerado elemento esencial del contrato respecto al que no cabe el control de abusividad y entra a examinar su carácter usurario de manera que lo anula. Ni en la oposición al monitorio previo ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa se hace mención alguna a la condición usuraria del préstamo ni se cita como fundamento jurídico la Ley de represión de la usura y sus consecuencias jurídicas. La contestación cita la fecha de una sentencia del Tribunal Supremo, 22 de abril de 2015 , correspondiente a la núm. 265/2015 que como bien dice el demandado 'resuelve declarar abusivo el interés pactado [como mora], remitiéndose al remuneratorio', pero ello no basta para liberar al demandado de la necesidad de formular como excepción la condición usuraria del préstamo, respetando el principio de contradicción, de manera que la sentencia pueda pronunciarse al respecto sin incurrir en incongruencia.

Además, como ya ha expuesto esta Sala en sentencia dictada el 3 de marzo de 2017 , la STS en cuestión, de 25 de noviembre de 2015 , 'se refiere a un caso en que el crédito procede, bien de llamada de telefonía (como medio de entrega posterior de cierta cantidad, se entiende) bien del uso de una tarjeta de crédito, como aquí sucede en cuanto a la tarjeta; sin embargo parte de hechos, que ciertamente no forman parte del cuerpo doctrinal que este tribunal de apelación ha resumido, que no son los que damos ahora aquí por probados, al entender que otros intereses de operaciones similares son menores al 12%, o más bien que el del 24% considerado es más del doble de lo habitual. Ese presupuesto de partida viene ya mencionado en sus antecedentes de hecho, dado que en las dos anteriores instancias ya se decía que el interés pactado superaba el doble de lo habitual en operaciones similares'. Este exceso no se ha probado (ni se ha alegado así) en este procedimiento objeto de la actual apelación, antes bien es la actora quien en la demanda y el recurso argumenta, justificándolo documentalmente, que el interés del 24% se encuentra dentro del rango que se aplica a las tarjetas de crédito por distintas entidades, y así lo apreciamos en nuestra sentencia de 3 de marzo del presente año, estimando recurso entablado por quien ahora es apelante.



CUARTO.- Debe respetarse la supresión de comisiones por reclamación de cuotas impagadas que hace la sentencia, cuya abusividad puede declararse de oficio, sin que el apelante haya hecho ninguna alegación al respecto en su recurso. Son 210 euros los que se reclaman en tal concepto (liquidación al f. 52 vto.). A la cantidad objeto de condena se añadirá, tal como se pide, el interés legal desde la reclamación judicial en el procedimiento monitorio y el procesal desde el dictado de esta sentencia, en aplicación de los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso implican la ausencia de expresa condena en costas en ambas instancias, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con devolución del depósito prestado para recurrir como prevé el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, que se REVOCA para, en su lugar, estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada al pago de 7.734, 97 euros, más el interés legal desde el requerimiento de pago incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, sin pronunciar expresa imposición al pago de las costas en ambas instancias y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.