Sentencia CIVIL Nº 415/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3272/2014 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la demandante D.ª Dulce , representada por la procuradora D.ª María José Rodríguez Teijeiro bajo la dirección letrada de D. José Ramón Elrío Carela, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014 por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el recurso de apelación n.º 311/2014 , dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 628/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Zaragoza sobre nulidad de contrato de permuta financiera y restitución de prestaciones. Ha sido parte recurrida la entidad demandada Banco Santander S.A., representada por el procurador D. Eduardo Codes Feijóo bajo la dirección letrada de D. Ramón Entrena Cuesta.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de julio de 2013 se presentó demanda interpuesta por D.ª Dulce contra Banco Santander S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

«- Declare nulo el contrato MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS y la confirmación de opciones de tipo de interés collar suscrito entre Doña Dulce y BANCO SANTANDER SA

»- Se declaren nulas las liquidaciones efectuadas por BANCO SANTANDER

»- Se exima a la Sra. Dulce a realizar pago alguno que traiga causa de dichas liquidaciones».

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Zaragoza, dando lugar a las actuaciones n.º 628/2013 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la demandante.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 22 de mayo de 2014 con el siguiente fallo:

«Que con estimación de la demanda interpuesta por Dulce frente a BANCO SANTANDER S.A. debo:

»1º) Declarar nulo el contrato marco de operaciones financieras y la confirmación de opciones de tipo de interés collar suscrito entre los litigantes.

»2º) Declarar nulas las liquidaciones efectuadas por la demandada.

»3º) Eximir a la actora de realizar pago alguno que traiga causa de dichas liquidaciones.

»4º) Condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas».

CUARTO.-Interpuesto por la parte demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la demandante y que se tramitó con el n.º 311/2014 de la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , esta dictó sentencia el 6 de noviembre de 2014 con el siguiente fallo:

«Que, estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Hueto Sainz, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veintidós de mayo de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia número QUINCE de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la revocamos íntegramente, y así, desestimando la demanda entablada por DOÑA Dulce contra la entidad mercantil 'BANCO DE SANTANDER, S. A.', absolvemos a esta parte de sus pedimentos, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia, sin costas del recurso.

»Devuélvase el depósito».

QUINTO.-Contra la sentencia de segunda instancia la demandante-apelada D.ª Dulce interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

El recurso extraordinario por infracción procesal se fundaba en tres motivos con las siguientes formulaciones:

«Primero.- Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1 2° LEC ).

»a) Al amparo del art. 469.1.2° LEC : vulneración de la exigencia de que las sentencias han de ser congruentes con lo pedido ( art. 218.1.1° LEC ). Incongruencia Omisiva. Consecuente vulneración de los artículos 218 LEC , 11.3 LOPJ , 24.1 CE y 120.3 CE ».

«b) Al amparo del art. 469.1.2° LEC : Sentencia Imprecisa y ambigua vulneración de las exigencias legales de claridad y precisión ( art. 218.1 LEC ) Valoración arbitraria; vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( art. 218.2 LEC )».

«Segundo.- Infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso ( artículo 469.1 3° LEC )».

«A) Infracción del artículo 217 de la LEC , regulador de la carga de la prueba en el procedimiento civil».

«Tercero.- Vulneración de la tutela judicial efectiva reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (Sentencia 196/2010, de 13 de abril) al amparo del artículo 469.1 4° LEC por incongruencia omisiva, por falta de claridad y precisión, y por error patente en la arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida (Sentencias 432/2009, de 18 de junio; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo)».

«a) Por incongruencia omisiva al amparo del art. 469.1.2° LEC ».

«b) Por infracción de las exigencias de precisión y claridad de las sentencias al amparo del art. 469.1.2° LEC ».

«c) Valoración arbitraria vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( art. 218.2 LEC )».

El recurso de casación se fundaba en tres motivos con los siguientes encabezamientos:

«1.- Vulneración de las obligaciones legales de información y asesoramiento a cliente minorista. Infracción de los artículos 79 y ss Ley del Mercado de Valores 24/1988 modificada por la ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Infracción de los Arts Art. 60 , 72 , 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Infracción de los arts 60 a 65 de RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios. Infracción por inaplicación del Artículo 19 de la Ley 36/2003 . Infracción del artículo 217.3 LEC »

«2° Infracción de los Arts. 1261 y ss. Ccv y jurisprudencia sobre los requisitos para la apreciación de consentimiento viciado por error. El Tribunal de apelación considera la inexcusabilidad del error viciado al presuponer que el cliente tenía conocimientos económicos por su nivel de estudios y regentar un negocio; en contradicción con lo resuelto por numerosas Audiencias Provinciales citando, a continuación, algunas de ellas. Infracción de los artículos 72 , 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Infracción del artículo 217.3 LEC ».

«3- Infracción del 6.3 Ccv, Artículo 1300 y ss. Ccv, en relación con infracción de los arts 1271 y ss del Código Civil por falta del elemento esencial de causa en los contratos, infracción del Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril».

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 21 de diciembre de 2016 se acordó inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo tercero del recurso de casación y admitir los motivos primero y segundo de este, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del recurso de casación, con condena en las costas a la recurrente.

SÉPTIMO.-Por providencia de 29 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de un contrato de permuta de tipos de interés celebrado con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español.

Sus antecedentes más relevantes son los siguientes:

1.-En el año 2002 D.ª Dulce y su marido constituyeron una sociedad civil denominada «Odontología integral aragonesa SC» para explotar su negocio y medio de vida (clínica odontológica). Para financiar la adquisición de un local para el establecimiento del citado negocio, con fecha 2 de julio de 2004 suscribieron con el Banco de Santander S.A. un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 700.000 euros, que fue novado el 30 de diciembre de 2008 (doc. 2 de la demanda).

2.- El mayo de 2008, y por sugerencia de la entidad financiera, D.ª Dulce suscribió con dicha entidad bancaria un «contrato marco de operaciones financieras» (CMOF) y, en el seno del mismo, un contrato tiposwapo permuta financiera de tipos de interés denominado «confirmación de opciones de tipo de interés collar» con un nominal de 200.000 euros, fecha de operación 22 de mayo de 2008, fecha de inicio el 30 de julio de 2008 y fecha de vencimiento el 30 de julio de 2013 (docs. 3 y 4).

3.-En ejecución del contrato, y a partir del segundo año de vigencia, se giraron liquidaciones negativas para la cliente cuyo importe total ascendía a 22.770,07 euros (docs. 5, 6 y 7).

4.-El 29 de julio de 2013 la Sra. Dulce demandó a la referida entidad bancaria solicitando la nulidad, por error en el consentimiento, del CMOF, de la confirmación y de las liquidaciones practicadas, y que se eximiera a la demandante de realizar pago alguno que trajera causa de aquellas. En síntesis, argumentaba que ella era consumidora y elswapun producto de inversión complejo, y que el banco, incumpliendo los deberes legales, había sugerido la contratación del mismo sin analizar si era adecuado a su perfil y sin informarla previamente de su características y riesgos, en particular el de sufrir importantes liquidaciones negativas al bajar los tipos.

5.-La entidad financiera demandada se opuso a la demanda negando el error en el consentimiento. En concreto alegó que elswapestaba vinculado al préstamo hipotecario, que se suscribió a petición de la demandante y como cobertura de tipos, que la cliente fue informada antes de la firma sobre los riesgos y posibles escenarios, que se le hizo test de idoneidad y conveniencia y que en septiembre de 2010, cuando se interesó por la cancelación anticipada, se le dijo que su coste en esa fecha era de 14.934,80 euros.

6.-La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y condenó en costas a la demandada. Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) aunque elswap,sujeto a la normativa MiFID, se ofertó como producto vinculado al préstamo hipotecario novado, al objeto de estabilizar los costes financieros del mismo en caso de subida de tipos de interés, en realidad, lejos de cumplir esa finalidad, generaba un importante desequilibrio para las partes, pues además de que no era una cobertura real (atendiendo a la diferencia entre el nominal delswap-200.000 euros- y el importe pendiente de amortizar del préstamo en esa fecha -534.187 euros-, elswapsolo cubría un 37% de este), en lugar de permitir que la prestataria se beneficiara de las bajadas de tipos, pagando menos por su hipoteca, la obligaba a pagar si el tipo se situaba por debajo del 4,5%; (ii) en consecuencia, «frente a un muy limitado ahorro en supuestos de grandes subidas de los tipos de interés que no preveía el banco, en el desarrollo esperado de la evolución de tipos el producto era irrelevante o gravemente perjudicial para el cliente y más que estabilizar el coste financiero del cliente en el supuesto de grandes subidas de tipos de interés no esperadas, aseguraba al banco mayor percepción de intereses en los supuestos de bajadas de tipos»; (iii) no constaba que la entidad financiera hubiera explicado el producto a la cliente, que hubiera indagado adecuadamente cuáles eran «las condiciones subjetivas, capacidad y experiencia inversora» de la misma, ni que le informara «adecuada y suficientemente» sobre los concretos riesgos que asumía, sin que tampoco quedara probado que fuera asesorada por un experto en la materia (el testigo Sr. Herminio , primo del marido de la demandante, aunque admitió dedicarse a la asesoría fiscal, mercantil y contable, negó que prestara su asesoramiento en la contratación delswap); y (iv) como consecuencia de todo ello, existió error esencial y excusable en la prestación del consentimiento por la cliente.

7.-La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de la entidad bancaria, revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda. Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) el contrato no se rige por la normativa MiFID, en concreto en cuanto a la obligación del banco de realizar pruebas para determinar el perfil de inversor del cliente y su conveniencia para adquirir el producto, ya que se suscribió antes de que venciera el plazo de adaptación de seis meses establecido en la normativa transitoria; (ii) para la apreciación del error en el consentimiento ha de verificarse si el cliente conoce los riesgos que asume, lo que no solo depende de la información que se le suministre por el banco sino también de sus condiciones subjetivas, esto es, de que por su formación o capacidad pueda entender lo que firma; (iii) en este caso, la demandante y su marido, por su condición de licenciados en medicina, con una especialización posterior, contaban con una formación que les habilitaba para conocer el contenido de los documentos negociales o, al menos, para entrever que la operación tenía una cierta complejidad y riesgo y, en consecuencia, exigir las explicaciones complementarias oportunas o buscar asesoramiento; (iv) además, el contenido de los documentos contractuales demuestra que el producto no se vendió como un seguro, sino como una cobertura de tipos, con indicación de que el mismo podía dar lugar a pérdidas (se recogen tres escenarios, uno favorable, otro neutral y un tercero desfavorable para la cliente en caso de bajada de tipos, si bien es verdad que no se llega a concretar la cuantía de las posibles ganancias o pérdidas en cada caso, mediante una horquilla); (v) por tanto, de conformidad con la jurisprudencia (se citan y extractan las sentencias de esta sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 683/2012, de 21 de noviembre , y 384/2014, de 7 de julio ), no puede apreciarse error esencial y excusable, ya que la cliente, que contrató asesorada por un profesional experto, asesor financiero, pudo saber que suscribía una operación que podía generarle pérdidas en caso de que los tipos bajasen, sin que pueda hacerse responsable al banco de manejar información privilegiada ya que una bajada abrupta de tipos era por entonces algo imprevisible, pudiendo haber obtenido información complementaria del producto si a su interés convenía.

8.-La demandante-apelada interpuso contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal, que fue inadmitido, y recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , por interés casacional tanto en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales como en la de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, articulado en tres motivos de los que solo se admitieron en su momento los dos primeros.

SEGUNDO.-El motivo primero (enunciado como «1.-») se funda en infracción de los arts. 79 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en adelante LMV, reformada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, 60, 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Inversión y de las demás Entidades que prestan servicios de inversión, 60 a 65 de la LDCU, 19 de la Ley 36/2003 y 217 LEC.

En su desarrollo se aduce, en síntesis, que de la prueba practicada se desprende que el banco no acreditó, como le incumbía, haber dado a la recurrente información clara y suficiente, con la debida antelación, sobre la naturaleza del producto complejoswapque contrataba ni sobre los concretos riesgos que asumía, especialmente en caso de bajada (previsible) de los tipos de interés, limitándose a ofrecer una información sobre lo obvio en el mismo momento de la firma de la confirmación (ya que el CMOF aparece sin firmar), sin hacer simulaciones con ejemplos de liquidaciones tanto positivas como negativas y sin asegurarse con antelación de que el producto fuera conveniente para su perfil de cliente minorista (pues el test, además de no ser firmado, fue realizado el mismo día en que se firmó la confirmación). La parte recurrente identifica el interés casacional del motivo en que la sentencia recurrida se opone tanto a la doctrina de distintas Audiencias Provinciales como a la de esta sala en lo relativo a que corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que informó de forma clara, precisa, suficiente y con antelación suficiente de los riesgos del producto financiero contratado (se citan y extractan las sentencias de la AP Zaragoza, sección 5.ª, de 7 y 24 de mayo de 2012 , y de la sección 4.ª, de 18 de septiembre de 2012 , así como la sentencia de la AP Burgos, sección 3.ª, de 21 de diciembre de 2011 ). También se alude a la oposición a la doctrina de esta sala contenida en la sentencia del pleno de la misma n.º 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

El motivo segundo se funda en infracción «de los arts. 1261 y ss y CCv y jurisprudencia sobre los requisitos para la apreciación de consentimiento viciado por error», citándose también como infringidos los arts. 72 , 73 y 74 del RD 217/2008 y el art. 217.3 LEC .

En su desarrollo se alega, en síntesis, que la decisión de la sentencia recurrida de negar la excusabilidad del error con base (fundamento jurídico cuarto) en que el cliente tenía conocimientos económicos, por su nivel de estudios y por regentar un negocio, es contraria tanto al criterio sentado en la jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales como al de la jurisprudencia de esta sala. En concreto se cita y extracta la STS n.º 244/2013, de 18 de abril , según la cual el hecho de que los clientes se hicieran acompañar por una persona con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que exige la normativa aplicable. Igualmente se considera que el criterio seguido por la sentencia recurrida para excluir la excusabilidad del error contradice la jurisprudencia contenida en diversas sentencias de Audiencias Provinciales (se citan y extractan, de la AP Zaragoza, las de la sección 5.ª de 7 de mayo de 2012, sección 2.ª de 19 de septiembre de 2013 y sección 4.ª de 18 de septiembre de 2012, y de la AP Madrid, las dictadas por la sección 10.ª de 27 de junio de 2012 y 9 de octubre de 2012). Para la recurrente el criterio de la sentencia recurrida de no apreciar error excusable contradice el sentido de los arts. 1265 y siguientes del CC en la medida en que los hechos probados demuestran que el banco demandado incumplió su obligación de informar y que dicho incumplimiento determinó que se contratara por error en el consentimiento, concurriendo los requisitos de esencialidad, excusabilidad y recognoscibilidad del mismo en la medida en que la Sra. Dulce era una cliente minorista con mínimos conocimientos financieros y que no contó con asesoramiento (el Sr. Herminio asesoraba a la sociedad civil en materia contable y laboral, pero no prestaba asesoramiento financiero), a la que se ofertó un producto de altísimo riesgo como si fuera beneficioso (cuando el mayor beneficio era para el banco), sin advertirle de los perjuicios que para su patrimonio podían derivarse en caso de bajadas de tipos.

En trámite de oposición el banco ha interesado la desestimación del recurso tanto por razones de inadmisibilidad como por razones de fondo. Como causas de inadmisión ha alegado la falta de respeto a los hechos probados, la improcedente revisión de la interpretación del contrato realizada por el tribunal sentenciador a partir de aquellos y la falta de claridad del motivo primero por fundarse en preceptos heterogéneos «generando ambigüedad e indefinición sobre la infracción alegada ( artículo 481.1 LEC )». En cuanto al fondo, insiste en la existencia de información y en la inexistencia de error excusable alegando a este respecto, en síntesis, en primer lugar, que no existe prueba de que el banco incumpliera sus obligaciones de información y que, en todo caso, ni siquiera su incumplimiento (incluso por la falta de test) determinaría automáticamente la existencia de error en el consentimiento y la nulidad del contrato por dicha causa, ya que la falta de información por parte del banco no impide que el cliente pueda ser conocedor de la naturaleza y riesgos del producto; y en segundo lugar, directamente relacionado con esto último y apoyándose en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que fue precisamente el hecho de que tanto la recurrente como su marido tuvieran estudios superiores (licenciados en medicina con una especialización posterior) lo que permitió al tribunal sentenciador presumir que pudieron conocer y comprender el contenido de los documentos negociales que firmaron y, en particular, que la operación tenía «una cierta complejidad y algún riesgo», pudiendo haber exigido las explicaciones necesarias antes de firmar, lo que no hicieron, además de que contaron con el asesoramiento financiero de un profesional y de que el banco les informó con suficiente claridad y anticipación de las distintas posibilidades de inversión que tenían y de los riesgos que entrañaban según las previsiones que se manejaban en ese momento en que los tipos estaban al alza, de tal forma que si, a pesar de todo firmaron tras leer el contrato, renunciando a solicitar mayor información u otro asesoramiento, debe considerarse que se trató de una conducta solo imputable a la parte recurrente que, por tanto, impide considerar el error como esencial y excusable.

TERCERO.-Los motivos primero y segundo del recurso, únicos admitidos en su momento de forma provisoria, incurren en las causas de inadmisión de los ordinales 2.º (incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición) y 4.º (carencia manifiesta de fundamento) del art. 483.2 LEC , apreciables en este acto procesal como razones para su desestimación.

Ninguno de los dos motivos cumple los requisitos del escrito de interposición, el más básico de los cuales consiste en identificar con precisión la norma infringida y aplicable «para resolver las cuestiones objeto del proceso» ( art. 481.1 en relación con art. 477.1, ambos de la LEC ), porque, como ha declarado esta sala en innumerables sentencias y autos de inadmisión y recalca en su acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión, es inadmisible citar las normas infringidas mediante la fórmula genérica 'y siguientes' y acumular en un mismo motivo la cita de normas heterogéneas como infringidas, y más aún si, como se hace en los dos motivos, una de esas normas es de naturaleza estrictamente procesal, como es el caso del art. 217 LEC .

Y ambos motivos carecen manifiestamente de fundamento porque, pese a ser un punto clave de la motivación de la sentencia recurrida la improcedencia de aplicar la normativa MiFID a los contratos litigiosos conforme a la d. transitoria 1.ª de la Ley 47/2007, ninguno de los dos motivos cita esta norma como infringida, entre las muchas que sí se citan en tal concepto, ni en los mismos se razona nada al respecto.

En suma, los dos motivos del recurso consisten, de un lado, en un encabezamiento que acumula la cita de preceptos heterogéneos y se sirve de la fórmula 'y siguientes', omitiendo en cambio la cita de los arts. 1265 y 1266 CC sobre el error en el consentimiento, y, de otro, en unas extensas consideraciones sobre lo probado y lo no probado, entre las que se intercalan trascripciones parciales de diversas sentencias de Audiencias Provinciales y de alguna del Tribunal Supremo, de un modo tal que, para que esta sala pudiera entrar a conocer de los motivos y decidir si procede o no la casación de la sentencia recurrida, se vería obligada a rehacer el recurso para suplir sus deficiencias.

CUARTO.-Conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , procede imponer las costas a la recurrente, que conforme a la d. adicional 15.ª.9 LOPJ perderá el depósito constituido.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,

Fallo

1.º-Desestimar el recurso de casación por interés casacional interpuesto por D.ª Dulce contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014 por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el recurso de apelación n.º 311/2014 .2.º-E imponer las costas a la recurrente, que perderá el depósito constituido. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.