Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 474/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00415/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2018 0002037
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de OVIEDO
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000103 /2018
Recurrente: Eladio
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: Mª. AMAYA RODRIGUEZ PALACIOS
Recurrido: AIQON CAPITAL (LUX), S.A.R.L., MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA,
Abogado: REGINA GIRALTE PALLARES,
NÚMERO 415
En OVIEDO, a diecinueve de Noviembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 474/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO (Vulneración Derecho al
Honor) Nº 103/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido
por D. Eladio , demandante en primera instancia, contra AIQON CAPITAL ESPAÑA, S.L., demandada en
primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-
Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha dos de Julio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eladio , representado en juicio por el Procurador Sr. López, contra Aiqon Capital España, S.L., representada por el Procurador Sr. Suárez, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Noviembre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos de interés a fin de decidir la presente controversia, tal y como quedaron acreditados en autos, los siguientes: 1º) El demandante, D. Eladio , generó un saldo deudor en la cuenta corriente que tenía abierta en Banesto, luego absorbido por el Banco de Santander, de 721,75 € a fecha 14 de noviembre de 2013. Ese débito se había generado principalmente por un adeudo de 500€ derivado del incumplimiento de las condiciones pactadas para la entrega de un televisor y el importe de diversas comisiones por reclamación del saldo deudor.

Nada consta acerca de que D. Eladio hubiera realizado protesta o mostrado disconformidad con ese saldo, que debía conocer al aparecer detallado en su cuenta bancaria.

2º) Con fecha 16 de junio de 2015 Banco de Santander cedió ese crédito, junto a otros varios, a la aquí demandada Aiqon Capital.

3º) Banco de Santander había incluido al demandante en un registro de insolvencia (Asnaf) el 7 de enero de 2014 por un saldo impagado de 184,84€. Aiqon le incorporó a ese mismo fichero el 27 de noviembre de 2015 por 819,07€, permaneciendo en él hasta que fue dado de baja a petición del propio D. Eladio el 26 de octubre de 2017. La demandada no dio explicación del porqué se había producido la elevación del crédito hasta esos 819,07€, que sólo al contestar al recurso pretende justificar en el devengo de intereses.

Tampoco aparece explicación del porqué de la diferencia entre la cuantía de la deuda registrada por el Banco de Santander y la señalada por Aiqon en el mismo registro.

4º) Durante el tiempo que el demandante permaneció de alta en el fichero de morosos fue consultado por seis entidades distintas, cinco de ellas compañías de seguros y la sexta una entidad bancaria, que lo hizo el 8 de julio de 2017.El día 14 del mismo mes y año esa misma entidad bancaria le denegó la solicitud de financiación para la realización de una compra online por importe de 1.547,45€. Dice también el demandante que diversas compañías de Seguros se negaron a asegurarle el vehículo sin alegar ningún motivo. Y 5º) En orden a acreditar que requirió de pago y advirtió al demandante de la inclusión en el registro de morosos, la demandada adjuntó un escrito de 26 de junio de 2015, remitido a la dirección CALLE000 , NUM000 . Para justificar su envío y recepción por el destinatario trae a los autos una manifestación-certificación de la Compañía Servinform, S.A. expresiva de que el 25 de junio de 2015 procesó 72.302 comunicaciones de Aiqon, entre las que se hallaba una dirigida a D. Eladio con el domicilio indicado, sin que se hubiera generado incidencia alguna que alterase el resultado final de los envíos postales; acompaña también una certificación de Equifax, que es quien gestiona el fichero Asnef y presta el servicio de Gestión de cartas devueltas de notificaciones y requerimientos previos de pago de Aiqon, expresiva de que no consta que la comunicación dirigida al demandante, a la que se ha hecho mención, hubiera sido devuelta al apartado de Correos designado al efecto. Estos escritos fueron ratificados en fase de prueba por la indicada Equifax. El demandante acreditó que aunque en su DNI figure el domicilio indicado, que era donde estaba empadronado hasta el 3 de agosto de 2010, a partir de esta fecha figura empadronado en otro lugar ( CALLE001 , nº NUM001 ), que es el mismo domicilio que hizo constar en el contrato de cuenta corriente bancaria de 9 de junio de 2011, que fue el que generó la deuda litigiosa.



SEGUNDO.- Pretende D. Eladio la declaración de que su inclusión en el registro de insolvencia ha supuesto una vulneración en su derecho al honor y la condena de la demandada al pago de 15.000€ por los daños morales y patrimoniales causados. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente dicha pretensión tras razonar que la cuestión nuclear objeto de debate era la corrección de la comunicación previa a efectos de la inclusión en el fichero, que consideró bien realizada, si bien no hizo expresa imposición de las costas causadas. Es decir, entendió que fueron observadas en este caso las exigencias que establecen los arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por Real Decreto (1720/2007, de 21 de diciembre, que regula esta materia.

El recurso se estima, aunque sólo en parte.



TERCERO.- No cabe tener por cumplidos los requisitos que exige dicha normativa. Por un lado, porque no puede afirmarse que la deuda fuera exacta, en lo que vino insistiendo el demandante desde el inicio del proceso, dadas las diferencias existentes entre la cantidad que resultaba como débito en su cuenta, la que a continuación hizo constar la entidad bancaria en el registro de morosos y la que por último incluyó la demandada en ese fichero, sin que ésta última haya dado una explicación razonable sobre esas diferencias, ni detallado los conceptos que integran la deuda, que sólo intentó justificar extemporáneamente al contestar al recurso, sin ni siquiera indicar qué intereses había aplicado y por cuanto tiempo.

A fin de determinar si se está ante una indebida inclusión, las sentencias más recientes (véanse, entre otras, las de 16 de julio y 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016, 21 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2018) han insistido especialmente en que uno de los ejes fundamentales en la regulación del tratamiento de datos personales es el que viene denominándose 'principio de calidad de los datos', en el sentido de que éstos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, de tal forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Así se desprende de la dicción del art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El art. 29.4 de la citada Ley Orgánica establece que sólo podrán registrarse aquellos datos 'que respondan con veracidad a la situación actual' y los arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen. El Tribunal Supremo al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión.

Las imprecisiones y cambios no justificados en la cuantía de la deuda, a que antes se hizo mención, impiden tenerla por cierta de acuerdo con la doctrina indicada.



CUARTO.- Por otro lado, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre la insuficiencia de actuaciones similares a las que constan en este proceso para acreditar la realización del requerimiento de pago y advertencia de inclusión en un registro de insolvencia que establecen los arts. 38 y 39 del Reglamento antes citado. El cumplimiento de este presupuesto ha de exigirse con el máximo rigor, acorde con la importancia de los derechos en juego en tanto puede incidir en la vulneración de un derecho fundamental como lo es el derecho al honor de una persona. La norma ha querido conceder una última posibilidad al deudor mediante ese requerimiento a fin de que pueda evitar esa proyección pública de la situación de morosidad.

No es la existencia de la deuda en sí misma la que atenta a la estimación y dignidad del deudor, sino el que se haga pública de tal forma que pueda ser conocida por terceros. De ahí que el legislador establezca una serie de filtros, que habrán de cumplirse escrupulosamente, a fin de que sea lícita la inclusión en esos ficheros.

En sentencias de 24 y 29 de noviembre de 2017 y 31 de octubre del año en curso, entre otras varias, siguiendo la misma pauta que la que viene estableciendo reiteradamente la Sección 7ª de esta Audiencia, ya puso de manifiesto esta Sala la ineficacia a estos efectos de esta vía de acudir a notificaciones masivas, sin reflejar ni el contenido de la comunicación ni si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito. No basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada por Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento, como lo es quien gestiona uno de esos ficheros. La relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correos con acuse de recibo, burofax u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido.

Debo observarse, además, que en este caso la dirección a la que aparece dirigida esa supuesta comunicación no coincide con el domicilio actual del demandante, que ya era el que figuraba en el contrato que generó la deuda, lo que provoca aún mayores dudas sobre el éxito que pudiera haber tenido la misiva.

En cualquier caso no quedó acreditada de modo suficiente 'la efectiva realización de los envíos', tal y como exige el art. 40 del citado RD 1720/2007.



QUINTO.- Se está pues ante una indebida inclusión de una persona en un fichero de morosidad, que una pacífica jurisprudencia viene señalando que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad. La sentencia del T.S. de 6 de marzo de 2013 ya alerta de la utilización de esta vía por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional, así como a la denegación de créditos, que supone aparecer en un fichero de morosos, calificando esta forma de actuar de 'método de presión'.

Sentada la indebida incorporación de la actora a esos registros de morosos, tanto por la falta de certeza de la deuda, como por el incumplimiento de los presupuestos exigidos para ello, a los que se ha venido haciendo mención, cabe recordar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos. Así la sentencia de 21 de junio de 2018, con cita de la de 26 de abril de 2017, señala: 'El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebrante y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa".



SEXTO.- Atendiendo a los datos expuestos en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, estima esta Sala adecuado a las circunstancias del caso cifrar la indemnización a conceder en 7.000€. Es relevante, en este sentido, el tiempo que permaneció incluido el demandante en ese fichero de morosos (poco menos de dos años); el número de consultas realizadas (seis entidades diferentes); ó el que una de ellas le negara financiación inmediatamente después de la consulta, si bien nada acreditó el actor acerca de los quebrantos patrimoniales que le hubiera supuesto ese rechazo. Por el contrario, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral causado, tal y como recuerda la citada sentencia del T.S. de 21 de junio de 2018. Tampoco tiene la trascendencia que pretende concederle la apelada al hecho de que el demandante no hubiera interesado inmediatamente la baja del fichero cuando tuvo conocimiento de su inclusión, pues esa tardanza es explicable teniendo en cuenta la búsqueda de asesoramiento para conocer las consecuencias del proceder de la demandada y cuáles eran las vías de actuación frente a esa conducta.

A la indicada cantidad llega esta Sala en comparación con las concedidas en otras ocasiones en casos más o menos similares: Así, en la sentencia del T.S. citada de 21 de junio de 2018 cuantificó la indemnización en 6.000€, en un caso en el que la permanencia en el fichero había sido de un año. Mientras que las dictadas por este Tribunal el 10 y el 31 de octubre del año en curso, cifraron en 10.000€ y 8.000€ respectivamente las sumas a satisfacer, pero en ambos casos era mayor la divulgación del dato, en dos registros de morosos, y también había sido más tiempo el de inclusión en el fichero (cinco años y medio en el primer caso y más de tres años en el segundo).

SÉPTIMO.- La parcial estimación de demanda y recurso comporta que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 103/18, la que revocamos y, en su lugar, estimando también en parte la demanda interpuesta por dicho recurrente frente a Aiqon Capital España, S.L., acordamos los siguientes pronunciamientos: 1º) Declarar la vulneración del derecho al honor del demandante por causa de su indebida inclusión en un registro de morosos realizada por la demandada.

2º) Condenar a esta última a que abone a D. Eladio en concepto de indemnización la cantidad de siete mil euros (7.000€).

3º) Esa suma devengará el interés establecido en el art. 576 LEC a partir de la fecha de la sentencia. Y 4º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.