Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 498/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00415/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000498/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 519/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Siero, Rollo de Apelación nº 498/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Fernando ,
representado por el Procurador Don Fernando Lorenzo Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña María
Gemma Portal Llaneza, y como apelada y demandada DOÑA Yolanda , representada por la Procuradora
Doña Montserrat Muñiz Morán y bajo la dirección de la Letrado Doña Clara Isabel Rebolo Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Fernando .

Se realiza expresa imposición de costas a la parte actora.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Fernando , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 3-5-2005 se decretó la separación judicial de los cónyuges Don Fernando y Doña Yolanda y se aprobó el convenio regulador propuesto, en el que se establecía una pensión compensatoria a favor de Doña Yolanda de acuerdo con lo siguiente: 'DON Fernando abonará mensualmente a su esposa en concepto de pensión compensatoria por el desequilibrio económico que a la misma produce la separación a tenor de lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil , la cantidad equivalente al veinte por ciento de sus ingresos mensuales netos por todos los conceptos, cantidad que habrá de ser abonada por mensualidades anticipadas y dentro de los dos días siguientes al del cobro mensual del salario por parte del obligado al pago en la entidad bancaria y cuenta que al efecto se le designe por la esposa en Pola de Siero o lugar donde la misma fije su residencia.

La pensión compensatoria señalada será compatible con la realización por parte de la esposa de un trabajo por cuenta propia o ajena siempre que los ingresos percibidos por el mismo no sean superiores a la cantidad de setecientos euros mensuales, y el contrato tenga carácter de indefinido. Si el contrato fuese de carácter temporal y los ingresos de la esposa alcanzasen la cantidad fijada, el pago de la pensión quedará en suspenso durante su duración, volviendo a reanudarse la obligación de pago una vez finalizado dicho periodo'.

Esto así, Don Fernando instó la presente modificación de medidas en el sentido de que se declarase la extinción del derecho de Doña Yolanda a la pensión compensatoria; subsidiariamente, interesó que se declarase que en el cálculo del 20% no se tenga en cuenta ni las dietas ni la partida de quebranto de moneda.

Justificó su petición en que la beneficiaria ha procedido con mala fe no dando cuenta al accionante de aquella su situación laboral e ingresos que, de acuerdo con lo estipulado, determinaba la suspensión de la obligación de satisfacer la pensión, a pesar de lo cual accionó indebida e injustificadamente en reclamación de aquellos; en que el convenio no indica que la pensión se haya establecido con carácter vitalicio, mientras que, por el contrario, Doña Yolanda ha superado el desequilibrio que justificó el acuerdo sobre la medida accediendo al mundo laboral y teniendo ingresos propios, en más, invocando la doctrina jurisprudencial que niega el derecho a la pensión a aquel de los cónyuges cuya pasividad o desidia son la causa de que el desequilibrio inicial permanezca o, como aquí, cuando oculta sus ingresos.

Respecto de la petición subsidiaria, explicó que las dietas son su salario en cuando dirigidas a compensar los gastos del trabajador con motivo de su desplazamiento fuera del centro de trabajo.

La demandada se opuso y el Tribunal de la instancia desestimó la demanda, con imposición de las costas a la parte.

No conforme, el actor recurre; en el recurso insiste en el proceder contrario a la buena fe desplegado por la demandada y en que ha desaparecido el desequilibrio que motivó el establecimiento de la pensión, pues la beneficiaria ha accedido al mercado laboral, lleva viviendo por sus propios medios desde hace años y la pensión no se convino con carácter vitalicio.

Respecto de la petición subsidiaria, acusó incongruencia en la resolución recurrida al omitir todo pronunciamiento al respecto y asimismo impugnó la imposición a la parte de las costas de la instancia.



SEGUNDO.- Desde luego, a la vista de la documentación aportada con la demanda, relativa a diversos juicios previos a éste entre las partes, Doña Yolanda , la beneficiaria de la pensión, no ha procedido conforme a las reglas de la buena fe, así como que también es cierto que el reconocimiento de la pensión no impide que, en un momento posterior, se declare su extinción o modificación si se dan las circunstancias legalmente previstas ( arts. 100 y 101 CC y STS de 10-1-2011 ); y que es contrario a la buena fe y no merece al amparo de los Tribunales aquel beneficiario que por su desidia o pasividad injustificada hace posible que la razón de desequilibrio que motivó su establecimiento permanezca ( STS 24-9-2018 ); pero lo determinante para la correcta solución del caso es que el derecho a la pensión compensatoria es de naturaleza privada, regido por el principio dispositivo tanto en cuanto a su reclamación como a su configuración ( STS 10-3-2009 , 9-1-2010 , 20-4-2012 , 18-92014, 27- 11-2014), y que si se fija por los interesados convencionalmente, de lo que se ha de partir para decidir sobre su extinción o modificación es del valor vinculante de lo acordado, de forma que no puede contemplarse como alteración de las circunstancias aquélla ya tenida en cuenta al pactar su establecimiento ( STS 20-4-2012 , 25-3- 2014 , 11-12-2015 y 10-1-2018 ), ni si pactó como indefinida puede limitarse temporalmente si no hay cambio de circunstancias con respecto a las concurrentes al momento del pacto ( STS 28-10-2014 ).

En el caso la pensión no se pactó como vitalicia, sino sujeta su temporalidad a la circunstancia de acceder la beneficiaria al mercado laboral de forma definitiva con unos ingresos superiores a 700 € y su devengo a la condición de que, por medios propios, Doña Yolanda obtuviese unos ingresos mensuales superiores a la suma de 700 €; y como quiera que no se da el primero de los supuestos, no procede su extinción ni su sometimiento a temporalidad (petición introducida subrepticiamente en el suplico del recurso).

Dice en este sentido la citada STS de 11-12-2015 : ' 1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2.012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).

3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.

4.- Partiendo de esta doctrina, la sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve.

La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1.255 del C.

Civil : la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1.225 y 1.091 del C. Civil , al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la sentencia de 25 de marzo 2014 .'.



TERCERO.- En cuanto a la petición subsidiaria, lleva razón el recurrente en su reproche a la recurrida de que omite todo razonamiento al respecto, siquiera procede su desestimación pues como quiera que la estipulación aprobada judicialmente dispone la aplicación del tanto porcentual sobre 'los ingresos mensuales netos por todos los conceptos' que perciba el obligado, no hay razón para la exclusión de las partidas de su nómina relativas a dietas y quebranto de moneda, ni menos se expone la modificación circunstancial que pudiera concurrir al respecto para interesar la modificación de la medida, pues (aspecto que conviene resaltar) lo argumentado no está en relación con un cambio de circunstancias, sino con la adecuada o correcta interpretación de lo que haya de entenderse por ingresos netos y si estos comprenden o no las partidas a que el actor se refiere.



CUARTO.- No hay razón para modificar el pronunciamiento de la instancia sobre las costas, a la vista de los términos del convenio, de la fuerza vinculante de los pactado, y de los términos en que se plantea la concurrencia de circunstancias extintivas no aflora duda de hecho o de derecho que justifique el decaimiento del principio del vencimiento.

Distinto es respecto de las costas de la alzada; en cuanto que el nº 3 del art 465 de la LEC dispone la revocación de la sentencia recurrida si la infracción procesal de la sentencia recurrida invocada se produjo al dictar sentencia, como es el caso, en que se denuncia la concurrencia de incongruencia omisiva, siquiera el resultado sea el mismo de desestimación de la demanda, por lo que en nuestra parte dispositiva habremos de disponer la confirmación de la recurrida pero sin imposición al recurrente de las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Fernando contra el sentencia dictada en fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pola de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo , doy fe.