Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 365/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00415/2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0007552
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001422 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Lorenzo
Procurador: FRANCISCO JAVIER VILLAMOR CANTERA
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRANZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 415
En BURGOS, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001422 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2018, contra la
Sentencia de fecha 2 de mayo de 2018 , en los que aparece como parteapelante, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los tribunales, DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ MANGLANO, asistido por el Abogado DON SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como
parte apelada, DON Lorenzo , representado por el Procurador de los tribunales, DON FRANCISCO JAVIER
VILLAMOR CANTERA, asistido por el Abogado DON FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRANZ, sobre

nulidad clausula suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ
DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VILLAMOR CANTERA en nombre y representación de D. D. Lorenzo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

representado por la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO y, en su virtud.-1- Se declara nula y no aplicable al crédito hipotecario del actor la CLÁUSULA 3 BIS 3 de la escritura de préstamo hipotecario referente al establecimiento de un tipo mínimo y máximo de interés recogida en la escritura de 11 de Enero de 2.007 ante el Notario de Miranda de Ebro Don José María Moreno Martínez, número de Protocolo 60; cuya redacción es la siguiente: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'25 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinara el tipo de interés vigente en el periodo de interés. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual'.-2- Se declara nula y no aplicable al crédito hipotecario del actor la ESTIPULACIÓN 1ª- 4 de la escritura de préstamo hipotecario referente al establecimiento de un tipo mínimo y máximo de interés recogida en la escritura de 21 de Abril de 2.009, de ampliación y modificación de condiciones de la hipoteca de 11 de enero de 2007, ante el Notario de Miranda de Ebro Don José María Moreno Martínez, número de Protocolo 421; cuya redacción es la siguiente: ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'50 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinara el tipo de interés vigente en el periodo de interés. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual '.-3- Se condena a BBVA a eliminar dichas cláusulas del contrato hipotecario suscrito con el demandante.-4- Se condena a BBVA a devolver al demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dichas cláusulas desde la incorporación de las mismas al préstamo suscrito, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, cantidades que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que realmente hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.-5- Se condena a BBVA al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del interés (cláusula suelo) del préstamo hipotecario formalizado el 11 de enero de 207 y de la posterior novación por escritura de 21 de abril de 2009, y condena a la parte demandada a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de las citadas cláusulas.



SEGUNDO. En el primer motivo del recuso se alega que el préstamo ya está cancelado por lo que no se puede condenar a la parte demandada a eliminar la cláusula suelo de un contrato que ya está resuelto.

Frente a ello la parte actora alega que el préstamo no está cancelado, sino que al día de la fecha sigue vivo, y que la cláusula suelo se está aplicando. Desde luego se trata esta de una controversia de difícil inteligencia, pues hubiera resultado fácil para ambas partes la prueba de si el contrato está o no vigente. La parte actora podía haber aportado los últimos recibos del pago del préstamo, y la parte demandada podía haber aportado la cuenta del préstamo para ver si el préstamo se canceló y en qué fecha.

Ahora bien, con independencia de si el préstamo está vivo o no, ello no es obstáculo para declarar la nulidad de una cláusula suelo con fundamento en su carácter abusivo. Como resolvimos en la sentencia de 19 de julio de 2017 (recurso 213/2017) 'la parte apelante podría tener razón si la acción ejercitada en la demanda fuera de resolución contractual, en cuyo caso sería difícil sostener la posibilidad de resolver un contrato que ya se ha cumplido. Por el contrario, la acción que persigue la eliminación de una cláusula suelo de un contrato de préstamo es una acción de nulidad. De hecho, en la demanda lo que se ejercita es una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, por ser la cláusula suelo una condición general. De hecho el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice que 'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/ 1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la actualidad la referencia a la Ley 26/1984 debe entenderse sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007). Y el artículo 9.1 de la misma Ley dice que 'la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual'.

Pues bien, la prueba más evidente de que cabe instar la nulidad total o parcial de un contrato cuando ya sus prestaciones se han cumplido es que el artículo 1301 del Código Civil cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad dice que en los casos de error, dolo o falsedad en la causa el plazo de 4 años comenzará a contarse desde la consumación del contrato, con lo que está permitiendo que un contrato ya consumado, como puede ser este del préstamo entre las partes, que al día de la fecha se haya vencido y cancelado, pueda anularse total o parcialmente. Si se anula de forma parcial, como es mediante la eliminación de la cláusula suelo del texto del contrato, en tal caso la consecuencia será la necesaria devolución de las prestaciones cobradas en virtud de la cláusula suelo. Por todo ello debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada.



TERCERO. En segundo lugar, se alega que la cláusula suelo en realidad nunca se ha aplicado, y ello entre otras razones porque el préstamo se canceló el 31 de diciembre de 2012 con el pago del capital que quedaba pendiente de 125.228,45 euros. Por el contrario, la parte actora afirma que sigue pagando el préstamo, pero lo cierto es que no ha aportado recibo de pago alguno posterior a esa fecha. La parte demandada lo que ha aportado es un documento de confección interna, que no es la cuenta del préstamo hipotecario, en el que se reflejan los pagos realizados por amortización e intereses hasta el 31 de diciembre de 2012, cuando el saldo pasa a 0 euros por amortización del capital pendiente 125.228,45 euros. También ha aportado un pantallazo de la cuenta del préstamo del 31 de diciembre de 2011 al 31 de marzo de 2012, en la que aparece una cancelación de 125.228 euros en fecha 31 de diciembre de 2012. Sin embargo, a continuación aparecen vencimientos correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2012.

Lo que dice la parte demandada es que la cláusula suelo no se ha aplicado nunca, ni con la escritura de 2007 ni con la novación de 2009. En la escritura de 2007 se pactó un tipo fijo del 4,75 por ciento durante los tres primeros meses. A continuación, el prestatario podía optar por una modalidad de interés constante durante 36 meses o una modalidad a interés variable, que variaría cada seis meses con referencia al Euribor más 1,25 puntos. La cláusula suelo se pactó en la cláusula 3 bis 3 en el 2,25 por ciento. Sin embargo, esta cláusula no se aplicó durante todo el tiempo que estuvieron vigentes las cláusulas de la escritura de 2007, como se deprende del documento de confección interna que presenta el Banco, que refleja un interés variable que va cambiando cada seis meses del 5,156 - 5,775 - 5,640 y 6,434 por ciento.

Tras la firma de la escritura de 2009 se pactó un interés fijó durante los 36 primeros meses (abril 2009 a abril de 2012) del 6 por ciento, que figura en el documento de confección interna como el que se aplicó durante todo este tiempo. De esta forma, si fuera cierto que el préstamo se canceló el 31 de diciembre de 2012, cuando el prestatario seguía pagando el 6 por ciento de interés, sería cierto que la cláusula suelo nunca se habría aplicado. Sin embargo, la prueba practicada en autos, que se reduce a este documento de confección interna del propio banco, no nos permite alcanzar esta conclusión. Lo pertinente es pues dejar para ejecución de sentencia el problema relativo a la determinación de las cantidades que se puedan haber cobrado en virtud de la cláusula suelo, todo ello después del 31 de diciembre de 2012, pues con anterioridad a esta fecha la misma no se aplicó.



CUARTO. En tercer lugar la parte apelante defiende la legalidad de la cláusula suelo contraponiendo su visión sobre la legalidad de tales cláusulas, con la doctrina que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo que declara la nulidad por falta de transparencia al no permitir a la parte prestataria hacerse una idea de la carga económica de su contrato, y ello una vez que el tipo de interés que se hubiera aplicado en defecto de la cláusula suelo baja por debajo del tipo mínimo, lo que provoca que la parte se encuentre con un contrato de préstamo que viene a ser un préstamo a interés fijo, cuando ella pensaba que se iba a beneficiar de las bajadas de interés, lo que predicaba su condición de préstamo a interés variable.

El TS en sus dos sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 ha declarado la falta de transparencia de las cláusulas suelo presentadas en forma igual o parecida a la del contrato litigioso. Se trata de cláusulas que se presentan como limitaciones a la variación del tipo de interés en préstamos que se conciertan a interés variable.

En la fecha de suscripción del préstamo de los actores 11 de enero de 2007 y novación de 21 de abril de 2009 estaba en vigor la orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios. Dicha orden establecía en su artículo 3 la obligación de las entidades de crédito de proporcionar un folleto informativo a quienes soliciten préstamos hipotecarios, cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma. Además, el artículo 5 regulaba lo que se llama oferta vinculante, la cual especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de esta Orden para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En cuanto a las limitaciones a la variación de los tipos de interés cuando el préstamo se hubiera contratado a interés variable, y se hubieran establecido límites a esta variación, la oferta vinculante expresará dichos límites: a) En términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo. Esta forma de expresión se utilizará obligatoriamente cuando puedan expresarse dichos límites en términos absolutos al tiempo del otorgamiento del documento de préstamo, b) De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho.

La orden anterior ha sido sustituida por la orden 2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En ella se introducen modificaciones importantes en la información que la entidad de crédito debe dar sobre las cláusulas suelo. Se introduce lo que se llama interés variable limitado, que no es otra cosa que el préstamo con cláusulas suelo o techo, y se exige que en el folleto informativo, que ahora se llama ficha de información precontractual, se informe sobre la existencia en la entidad de dichos préstamos de interés variable limitado, junto a los clásicos de interés variable e interés fijo. Esta información se detalla en el anexo que incluye el modelo de la ficha, y se dice que 'se especificará de forma destacada la existencia de límites a la baja (suelos) o al alza (techos) del tipo de interés variable limitado o de cualquier otro tipo de instrumento que limite la variabilidad del tipo de interés'. Y la oferta vinculante, que ahora se llama ficha de información personalizada, deberá incluir en un anexo a la misma la inclusión de cláusulas suelo y techo (artículo 25). Todo ello se complementa con la debida información por parte del notario autorizante (artículo 30). En caso de que se hubieran incluido cláusulas suelo o techo el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre: i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia, ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

Todo lo anterior revela la insuficiencia de la normativa anterior para garantizar el cumplimiento del deber de transparencia. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 'el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013'.

La falta de transparencia en el caso de la cláusula suelo se produce porque la introducción de una limitación a la variación del tipo de interés cuando el préstamo se ha contratado a interés variable introduce una tan importante modificación en el objeto del contrato que debe reflejarse de forma que no deje lugar a dudas que esto es lo que se contrató. En este sentido la mejor forma de decir por qué una condición no es transparente es poner el ejemplo de la misma cláusula, pero redactada de forma transparente. Y una redacción transparente de la cláusula suelo sería aquella que estableciera un interés fijo del 3 por ciento, pero variable al alza por la subida del euríbor más el diferencial por encima de ese tipo fijo. Esto o la referencia al tipo variable limitado como hace la Orden 2899/2011. Se destacaría de esta forma aquello que ha estado en la base de la economía del contrato, y que al final ha acabado resultando más determinante, por encima de la variación del tipo de interés, que no ha tenido la ascendencia que se esperaba, pues el cliente ha acabado pagando el tipo fijo, y lo seguirá pagando, en una evolución de los tipos de interés a la baja.



QUINTO. La determinación para ejecución de sentencia de las cantidades a devolver, condicionada a que se hubiera aplicado efectivamente la cláusula suelo, supone una estimación parcial de la demanda y también del recurso, por lo que no procede hacer imposición de costas ( artículo 394.2 y 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto la Procuradora doña Ana Campos Pérez Mangano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1422/2017, que se revoca solo para condicionar la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo a que efectivamente se haya hecho aplicación de la cláusula a partir del día 31 de diciembre de 2012, lo que se determinará en ejecución de sentencia. En todo lo demás se confirma la sentencia, sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio , y queda unida certificación al Rollo de Sala.

Doy fe.