Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 5/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 5 de 2018
Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón
Juicio Ordinario número 192 de 2016
SENTENCIA NÚM. 415 de 2018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el
día tres de octubre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número
3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 192 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Ravi obras Transportes y Excavaciones, S.L., representado/a
por el/a Procurador/a D/ª. Isabel Trillo-Figueroa Ramítez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Naiara Tomás
Algueró, y como apelado, Tabigranfor, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores M.ª Olucha
Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Amparo Moreno Acacio.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Trillo- Figueroa Ramírez, en nombre y representación de Ravi Obras, Transportes y Excavaciones SL, frente a Tabigranfor SL, representado por el Procurador Sra. Olucha Varella, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Olucha Varella, en nombre de Tabigranfor SL, frente a Ravi Obras, Transportes y Excavaciones SL, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada reconvencional a abonar a la actora la suma de 6.677'35 €, más intereses legales de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, desde la fecha de impago, con imposición de costas a la demandada reconvencional.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Ravi obras Transportes y Excavaciones, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando condenar a Tabigranfor a abonar a Ravi Obras Transportes y Excavaciones S.L. la cantidad de 25.781,23 €, así como a absolver a Ravi Obras Transportes y Excavaciones, SL al pago de 6.677,35 €; con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia con imposición a la parte apelante de las costas causadas en ambas instancias.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de febrero de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de octubre de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de noviembre de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:
PRIMERO.- La mercantil Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L. formuló demanda de reclamación de cantidad por importe de 25.781,23 € frente a la también mercantil Tabigranfor S.L., en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada de los contratos suscritos entre ambas, por el que la primera subcontrató con la segunda determinados trabajos de albañilería en dos obras que aquella tenía adjudicada por el Ayuntamiento de Vallgorguina a realizar en el Museo y en la Sala de Exposiciones, imputándole haber abandonado la obra sin finalizar parte de la misma y que alguno de los trabajos que se hicieron tuvieron que rehacerse por haber resultado defectuosos.

La representación de Tabigranfor S.L. además de oponerse a la demanda ha planteado demanda reconvencional, pidiendo la condena de Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L. a abonarle la cantidad de 6.677,35 €, más los intereses de demora de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, o en su caso los intereses legales desde la fecha en que hubieron de pagarse y las costas de la instancia. Esa cantidad se corresponde con el pago de cuatro facturas dos de ellas por trabajos realizados y no cobrados, una en la Sala de Exposiciones y la otra en el Museo, y las otras dos se refieren a las retenciones por garantía realizadas en cada una de estas obras.

La demandante reconvenida se opuso a la demanda reconvencional y solicito su desestimación, insistiendo en que los trabajos no se terminaron o se hicieron defectuosamente, no estando obligada esa parte al pago de esas facturas.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda principal, imponiendo a la parte demandante el pago de las costas de la instancia devengadas por la demanda principal, y ha estimado la demanda reconvencional, condenando Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L. a abonar a Tabigranfor S.L. la cantidad de 6.677,35 €, más los intereses legales de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la fecha del impago, con imposición de costas a la demandada reconvencional.

Ha entendido para ello que aunque hubo retraso en la ejecución de las obras, el mismo fue por causa no imputable a la demandada, y aunque reconoce que los trabajadores de la misma no acudieron a las obras en los meses de noviembre y diciembre de 2014 considera que no hubo abandono de las mismas, sino una paralización de esas obras para conseguir el pago de las facturas. Y considera que no se ha demostrado que el hecho de que la demandante haya tenido que contratar a una tercera empresa para acabar las obras fuera responsabilidad de Tabigranfor S.L., ni por retraso ni por mala ejecución.

En cuanto a la demanda reconvencional, entiende acreditado el impago de las facturas que se reclaman, sin que se haya demostrado incumplimiento alguno de la demandada. Y respecto a las facturas referidas a las retenciones entiende que aunque cuando se presentó la demanda aun no había transcurrido el plazo de garantía, dicho plazo sí que había vencido en la fecha de esa Sentencia, por lo que incluye su importe en el que debe ser objeto de condena, estimando la demanda reconvencional de forma sustancial, al no añadir en esa estimación la petición que se efectuó en el acto de la Audiencia Previa en cuanto se pidió que se certificaran los trabajos ejecutados por Tabigranfor S.L. en los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015, por no haber fundamentado esa pretensión.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L. al considerar que ha sido errónea la valoración de la prueba tanto pericial como testifical y documental, tildando también de errónea la imposición de costas a esa parte, lo que ha llevado a que sea equivocado el pronunciamiento referido a la determinación y concreción del abandono /paralización de la obra por parte de Tabigranfor S.L, también en cuanto a la existencia de defectos imputables a esa parte y de partidas inacabadas y contratadas y no empezadas, y en relación al coste de las reparaciones que tuvo que asumir la demandante y cuya repercusión pretende, negando igualmente que proceda el pago de las facturas reclamadas por la demandada.

Pide en definitiva la integra estimación de la demanda y la condena de la demandada a abonarle la cantidad de 25.781,23 € y que se le absuelva de los pedimentos de la demanda reconvencional, con condena en costas de las dos instancias a la mercantil demandada.



SEGUNDO.- Comenzamos el examen del recurso de apelación con el de las diferentes cuestiones que se plantean en cuanto a la demanda principal, debiendo determinar por tanto si ha sido errónea la valoración de la prueba que se ha efectuado en cuanto se ha considerado que no se ha acreditado incumplimiento alguno imputable a la parte demandada.

En primer lugar, debemos establecer que en todo caso lo que se imputa sería un incumplimiento defectuoso de ese contrato, por haber abandonado la obra dejando partidas inacabadas y otras con defectos, sin que podamos considerar que nos encontramos ante un incumplimiento total de ese contrato por inhabilidad de la prestación, en atención a la entidad de los defectos y de las obras no ejecutadas que se imputan a la demandada.

En anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestra Sentencia núm. 300 de 28 de septiembre de 2013, nos hemos referido a la reiterada doctrina jurisprudencial que ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que basa en la gravedad del incumplimiento ' La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, ( STS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad elrecurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 ). Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 ). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción del precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras). Si la obra ha sido ejecutada en parte o defectuosamente sin llegar a hacerla totalmente inútil, el demandado podrá alegar la 'exceptio non rite adimpleti contractus'. En este último caso, la doctrina jurisprudencial, en base a la reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas, ha adoptado soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones que, en términos generales, pasa por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. En cuanto al orden probatorio, en los casos en que se alegue por el demandado la inejecución total de la obra contratada corresponde al actor acreditar que la misma fue ejecutada, sin embargo en los supuestos de inejecución parcial o defectuosa de la obra es al demandado al que corresponde acreditar las deficiencias oirregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.' En el caso que nos ocupa se está efectuando una reclamación de daños y perjuicios al no haber cumplido la demandada el contrato suscrito entre las partes, ya que se le imputan varios incumplimientos, que no ha apreciado como tales la Juez de instancia,y sobre los que debemos pronunciarnos.

En primer lugar la parte demandante considera que la contraparte abandonó la obra de forma injustificada generando importantes retrasos, incumplimiento por el que no efectúa reclamación expresa pero que tiene incidencia para determinar cómo se llevaron a cabo las prestaciones por las partes y en su caso quien incumplió el contrato.

Esas relaciones tienen su origen en sendos contratos que las partes suscribieron en fecha 14 de julio de 2014, que se han acompañado a la demanda como documentos números 2 y 3, y en los que se subcontrataron obras de albañilería a realizar en el Museo y en la Sala de Exposiciones de la Vallgorguina, señalando en ambos casos que Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L. había resultado adjudicatario de esas obras por el ayuntamiento de esa localidad con quien suscribió un contrato para su ejecución en fecha 22 de enero de 2014, que se ha aportado como documento número 1 de la demanda, y en el que se establecía una duración total para realizar las obras de doce meses improrrogables.

No obstante en los contratos que los litigantes suscribieron ese plazo de ejecución se fijó en 2,5 meses desde el día 14 de julio de 2014 por lo que debían terminar las obras el 30 de septiembre de ese año 2014, siendo evidente que las mismas se retrasaron porque en el mes de noviembre cuando surgieron las discrepancias entre las partes aun se estaban ejecutando, situación que se continuó al menos hasta finales del mes de enero del año 2015, que fue cuando se produjo la ruptura definitiva de relaciones, habiendo tenido lugar la recepción de las obras el día 8 de julio de 2015, según consta en el acta que se ha aportado y que obra a los folios 433 y siguientes del procedimiento.

Se refiere la parte recurrente a pruebas para considerar acreditado ese incumplimiento.

Comenzamos su examen por el de las actas de la dirección facultativa de la obra, que se han acompañado como anexo II del informe pericial aportado con la demanda como documento número 7. Interesa destacar el acta de la de la visita de la obra del Museo de fecha 19 de noviembre de 2014, en la que se indica que no se ha avanzado en los trabajos de la obra, la de 3 de diciembre de 2014 donde se señala que la obra está cerrada, sin personal trabajando, siendo la evolución de la misma nula en los últimos quince días o la de fecha 24 de diciembre de 2014, en la que se indica de nuevo que la obra está cerrada, sin personal trabajando, siendo su evolución nula en el último mes.

Esto se repite también en la Sala de Exposiciones en la que en el acta de fecha 3 de diciembre de 2014 se indica que la obra está cerrada, sin personal trabajando, siendo la evolución de la misma en los últimos quince días prácticamente nula, señalando que se iba a efectuar una valoración del estado de las obras en relación al programa de trabajo establecido por la constructora al inicio de las mismas para ponerlo tanto en conocimiento de la constructora como del ayuntamiento a fin de que adoptaran las medidas que consideraran oportunas.

Estas actas han sido suscritas por la directora de la obra, que fue nombrada por el ayuntamiento, por un responsable de dicho ayuntamiento y por el jefe de obra, interviniendo según los casos también el encargado de esa obra u otras personas, siendo en todo caso los primeros ajenos a las relaciones habidas entre las partes, en cuanto no prestan sus servicios en ninguna de las dos mercantiles litigantes, por lo que ninguna duda cabe plantear en cuanto a la veracidad de esos datos que determinan que se concluya que hubo una paralización y un retraso importante en la ejecución de esas obras.

Debemos mencionar la declaración que prestó en el acto del juicio Dª Fermina , que fue la jefa de obra en las dos que son objeto de este procedimiento, habiendo sido contratada por Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L., interviniendo en las mismas desde octubre de 2014 hasta febrero de 2015, si bien su testimonio debe tomarse al menos con cautela toda vez que su relación laboral acabó con su despido, habiendo interpuesto demanda frente a la mercantil demandante que finalizó con un acuerdo negociado entre ambas partes.

Esta testigo que si bien ha negado incumplimiento de la demandada en la ejecución de esa obra, ya que manifestó que si no se continuó fue por estar pendiente de trabajos de otros oficios y de material o decisiones que eran competencia de la dirección facultativa de la obra, sí que reconoció en el acto del juicio que durante los meses de diciembre de 2014 y de enero de 2015 no se emitieron certificaciones de la obra porque no se habían realizado trabajos.

Pero es que además quien fuera el anterior jefe de esas obras desde abril hasta aproximadamente noviembre de 2014, antes por lo tanto que Dª Fermina , D. Moises , que en el momento del juicio ninguna relación tenía con las partes, negó que se pueda justificar no acudir a trabajar durante un mes por depender las obras de trabajos de otros oficios, señalando que los recursos de personal de la obra que ponía Tabigranfor SL fueron insuficientes, que él pedía gente para la obra pero no la llevaban por los problemas o diferencias que existían entre ambas empresas.

Esto también debe relacionarse con un correo de fecha 10 de diciembre de 2014, que obra al folio 752, y en el que Juan Edo de Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L. comunica a la demandada, que ' se ha dejado de trabajar hace unas semanas. Este hecho está conllevando un retraso importante en la obra, con los consiguientes perjuicios que está ocasionando tanto para la obra como para nuestra empresa.

Ruego se atenga a las consecuencias y ponga los medios necesarios para retomar la obra de inmediato (24 horas), dado que todavía tiene partidas por ejecutar (solado cubierta, alicatado, falsos techos...)'.

Cabe hacer mención igualmente al correo remitido por Rosendo el día 9 de enero de 2015, que consta a los folios 755 y siguientes, que va dirigido a Fermina y a Severino , pidiendo que organizaran a los oficios, haciendo mención al compromiso contraído con el ayuntamiento y a la necesidad de que la obra después de navidades fuera a buen ritmo, indicando expresamente que 'LE PEGEIS MUCHA PERO QUE MUCHA CAÑA A LA EJECUCIÓN DE ESTA OBRA, OS DIGO LO MISMO QUE LES HE DICHO A Jose María Y A Jose Ángel QUIERO EL MIERCOLES QUE ESTA LA VISITA URGENTEMENTE QUE SE VEA MOVIMIENTO Y QUE A PARTIR DEL LUNES QUE HAYAN CUATRO O CINCO INSTALADORES Y QUE Jose Ángel EL TABIGRANFOR SI NO QUEREMOS TENER PROBLEMAS SE TIENE QUE CONCIENCIAR QUE TIENE QUE PEGAR CAÑA QUENO ME VALEN LAS MEDIAS TINTAS Y TENER ALLI DOS PERSONAS Y CON ESO QUERER ACABAR LA OBRA NECESITO GENTE Y QUE SE LE DEFINAN LOS TRABAJOS PARA QUE PUEDAN ADELANTAR Y QUE VAYA LA OBRA A UN RITMO DE LO QUE ES UNA OBRA' .

También cabe hacer mención a lo que manifestaron varios trabajadores de Tabigranfor S.L., citando en primer lugar a D. Ángel Daniel , quien reconoció en el acto del juicio que ellos en el mes de enero se fueron tres o cuatro días, para presionar para poder cobrar, y que volvieron y que ya había otras personas trabajando, lo que desmiente la manifestación de la Sra. Fermina quien se refirió a que no hubo abandono de la obra y que después de las vacaciones de navidades que fueron consensuadas volvieron a la misma.

Dª Brigida , que trabajaba también en Tabigranfor S.L. y es la hija de su legal representante manifestó en el acto del juicio que no hubo abandono de la obra y sí paralización de los trabajos, relatando que hubo una discusión entre los legales representantes de las dos mercantiles por teléfono y que luego les dieron tres días para terminar los trabajos pero que dos eran de fin de semana y que cuando volvieron no les dejaron pasar, si bien con posterioridad reconoció que la obra del Museo estuvo cerrada sin trabajadores porque les metieron prisa con otra obra que tenían contratada en Clariana que también era de Ravi, y que además les dijeron que hasta que no se solucionaran los problemas de pago no podían trabajar.

La parte demandante niega en esta cuestión que hubiera problemas de pago y que adeudaran cantidad alguna cuando se produjo la paralización de las obras, sin que podamos entender acreditado que esto no fuera así.

Las facturas que se han reclamado en la demanda reconvencional, además de las referidas a las retenciones, han sido dos una de cada una de las obras siendo ambas de fecha 31 de diciembre de 2014, si bien se corresponden a trabajos efectuados en el mes de noviembre, habiendo resultado acreditado que primero se emitieron incluyendo el material de hormigón y mallazo, según reconoció Dª Fermina por un error imputable a ella ya que ese material lo había pagado ya Ravi y hubo que descontarlo, siendo que en esa fecha no consta que se adeudara factura alguna que justificara una medida de presión por parte de la demandada.

Debemos recordar en este sentido que en ambos contratos suscritos por las partes se estableció en la cláusula cuarta de los mismos las condiciones de facturación que incluían que una vez presentada la factura en los términos que se detalla el pago se haría mediante la emisión por parte del contratista de un confirming a 120 días desde la fecha de confirmación de las facturas según las condiciones que se describen, con vencimiento único el día 25 de cada mes, por lo que como defiende la parte apelante ambas facturas no podían ser abonadas en el mejor de los casos hasta el mes de marzo de 2015, de forma que no se aprecia que pudiera haber un problema de pago que justifique un abandono de la obra.

La parte ahora apelante defiende que el problema surgió porque los trabajos incluían los materiales que debían pagarse en muchos casos por adelantado, siendo que la subcontratista no tenía capacidad económica para afrontar esos pagos, lo que fue confirmado por Moises quien indicó que Tabigranfor iba mal de liquidez y que como tenía que comprar materiales se le quedó grande la obra.

También cabe hacer mención en esta cuestión a un correo que se ha aportado y que obra al folio 750 del procedimiento, en el que desde Tabigranfor se le comunica a Moises que se iba a sacar dos personas de esa obra de Vallgorguina para llevarlos a otro lado ' porque necesito empezar a facturar por otros sitios porque sino, no se si les voy a poder pagar. Ya que el tema del confirming no me han dado solución ni me han dicho nada. Me está llamando el del monocapa, el del plaston y también tengo que pagarle al señor de la cubierta.

No tengo ni un duro, el dinero que ingresaron el otro día, lo he invertido para pagar al yesero y los techos de pladur que he tenido que pagarlos por adelantado.

Si no se me soluciona el tema del confirming a lo largo de esta semana estoy desesperado, tu sabes que siempre habido buen rollo entre nosotros, me has pedido cosas fuera del contrato y nunca se te a dicho que no, para que las obras de Ravi fueran hacia delante y no hubiera ningún problema'.

En el mismo sentido podemos hacer mención a otro correo de fecha 27 de octubre de 2014, que consta al folio 749 del procedimiento, en el que desde Tabigranfor se facilita un número de cuenta para que le efectuaran desde Ravi una transferencia de 20.000 € para ir un poco mejor.

La consecuencia de esos retrasos en la ejecución de las obras tuvo además como efecto que el ayuntamiento en el mes de marzo de 2014 acordara una penalización a la empresa Ravi por incumplimiento en la finalización de las obras objeto de esos contratos, que se impuso en una proporción de 0,20 € por cada 1.000 € de precio del contrato, ampliando al mismo tiempo el plazo de ejecución de esas obras en 3,5 meses, según consta en el documento número 4 de los aportados con la demanda.

Finalmente cabe indicar que las relaciones entre las partes finalizaron a finales del mes de enero de 2015 teniendo lugar un cruce de comunicaciones entre las mismas. Así consta un correo enviado por Tabigranfor en fecha 26 de enero de 2015, que obra al folio 142 del procedimiento, en el que se hacía mención al impago de las facturas que se reclaman en la demanda reconvencional, a que se encontraban pendientes de certificar las obras realizadas en los meses de diciembre y enero y a que era necesario el pago a proveedores. Se les imputaba además no tener firmado el libro de subcontratación,que dependían de otros oficios para ejecutar los trabajos que restaban y que debía de haber una persona del contratista para la supervisión de esos trabajos, de forma que se anunciaba que se procedía a su paralización hasta quedar subsanados todos esos problemas.

Al folio siguiente consta una comunicación de esa misma fecha del legal representante de Ravi en el que se niega lo que se le imputa de contrario, insistiendo que en esa fecha las facturas emitidas no eran correctas por lo que no se iba a proceder al pago, añadiendo que ellos habían procedido en ocasiones a la compra de material y que la responsabilidad de la incorrección de las facturas era del subcontratista, al no haber cumplido con lo que se les requería en un correo de fecha 21 de enero para proceder a ejecutar la lista de repasos y de las partidas pendientes, advirtiendo a la parte que se iba a proceder a contratar a un tercero para ejecutar esos trabajos, descontando todos los gastos que esto supusiera.

Ese correo del día 21 de enero también se ha aportado y consta a los folios 488 y siguientes del procedimiento, habiendo sido enviado por el departamento jurídico de Ravi a Tabigranfor, negando haber incumplido los contratos y que adeudaran cantidad alguna, para terminar concediéndoles tres días para terminar los trabajos contratados, con la advertencia de proceder en caso contrario a aplicar las penalizaciones pactadas en el contrato y a ejecutar los trabajos restantes reduciéndoles los gastos de las cantidades pendientes de abonar,reclamándoles además daños y perjuicios.

Finalmente en esta cuestión debemos hacer mención a que no puede considerarse acreditado que la demandante haya sido la responsable de esos retrasos ya que se bien se ha hecho mención a dos momentos en los que se fue necesaria su intervención para la continuación de los trabajos, esto tuvo lugar de forma puntual y se solucionó de inmediato.

Así en primer lugar se han aportado diferentes comunicaciones del día 22 de octubre de 2014 en las que consta que la dirección facultativa de la obra había indicado que no podían continuar trabajando en la obra porque no había recurso preventivo, pero según se reconoce desde Tabigranfor en ningún momento dejaron de trabajar por este motivo y ese mismo día se solucionó esta cuestión, tal y como puede verse al folio 748 del procedimiento.

Y también se ha acreditado que se pidió por parte de Tabigranfor el día 10 de diciembre que acudiera alguien de Ravi para marcar los trabajos y que esto se resolvió pocas horas después habiendo requerido a Fermina para que acudiera a las obras a tales fines, remitiéndonos a los correos que constan a los folios 331, 332 y 516 y siguientes.

De cuanto llevamos expuesto consideramos que se ha acreditado que hubo un incumplimiento de la demandada en la ejecución de los trabajos habiendo dejado la obra cerrada y sin actividad durante un plazo importante de tiempo lo que ha supuesto que dichas obras se retrasaran de forma considerable, y sin que se haya demostrado que esto fuera imputable a la actuación de la demandante.

Entendemos igualmente acreditado que se ejecutaron obras con defectos que tuvieron que ser subsanados y que quedaron partidas sin terminar, de acuerdo al contenido del informe pericial que se ha aportado como documento número 7 de la demanda.

Dicho informe pericial se ha cuestionado en la Sentencia de instancia en primer lugar por no distinguir el perito las partidas inacabadas de las que han sido mal ejecutadas y porque se han valorado todas de forma conjunta, lo que no es correcto porque en ese informe pericial aunque se hace una suma final de todas las partidas se han destacado en dos colores diferentes las partidas contratadas y que terminaron otras empresas, que se sombrean en amarillo, de las que se han ejecutado con deficiencias y que quedaron inacabadas, que se destacan en color marrón, siendo que en el apartado de observaciones de cada una de ellas se indica si la partida se ha ejecutado y en qué forma, y se añade que no hay prueba de que esto sea imputable a la demandada, lo que debemos rechazar porque se trata de trabajos que realizó esa parte demandada por lo que a ella es imputable que se encontraran mal ejecutados o inacabados.

También se hace referencia al acta de presencia notarial a la que se unen las fotografías que se efectuaron en ese momento ante la presencia del fedatario público el día 2 de febrero de 2015, sin que dicha acta pueda ser criticada por el hecho de no haber estado presente la otra parte ya que su finalidad es para poder constituir una prueba del estado de la obra en el momento en que se tomaron esas fotografías con independencia de quien pudiera haber acudido al lugar, pudiendo valorarse después esas fotografías por los técnicos que las hayan podido examinar.

El informe pericial además aporta una serie de documentación que ha sido examinada por quien lo ha emitido que permite al mismo tener un amplio conocimiento de lo acaecido, ya que además de haber examinado el proyecto de las obras, aporta los contratos suscritos entre las partes, la mencionada acta de presencia notarial, se han acompañado las actas de visita a la obra, las facturas, pedidos y contratos de los gastos, y las comunicaciones habidas entre las partes, justificando con ello la valoración efectuada por ese técnico, aunque como suela ser habitual el mismo no ha contado con la versión de la otra parte, sin que además la demandada haya aportado ningún otro informe que pudiera contradecir o poner en cuestión lo que se recoge en el mismo.

No podemos entender como prueba en contra la declaración de Dª Fermina , máxime cuando la misma elaboró también un informe a instancia de Benedicto de Ravi para hacer constar los trabajos que restaban por terminar y donde partida a partida se va señalando las que deben repararse y las que se encuentran pendientes de ejecutar, todo ello a fecha 20 de enero de 2015, lo que viene a reiterar la existencia de esas obras inacabadas o que debían rectificarse por un importe total en cuanto a las obras del Museo de 11.608,62 € y de 19.042,87 € en cuanto a la obra de la Sala de Exposiciones.

No obsta a lo que llevamos expuesto que se hayan emitido certificaciones de obra que no acreditan por sí solas que esa obra se haya realizado de forma correcta, ya que en las mismas el técnico que las emite valora el estado de las obras que después deben ser también aprobadas por la dirección facultativa, lo que no supone que después de su emisión no puedan aparecer defectos o ejecuciones que no hayan sido correctas y que deban valorarse en cada caso.

También debemos tener en cuenta, como hace el perito, que en las diferentes actas en las que la dirección facultativa semanalmente cada miércoles revisaba el estado de las obras se va indicando según los casos que falta la documentación de los materiales colocados, que hay que solventar las deficiencias que se señalan o hacer los trabajos que deben repasarse o que son incorrectos y que en ocasiones llegan a reiterarse sin que conste que se le haya dado una solución en la forma que se señala.

Debemos igualmente hacer mención a que en las propias certificaciones de la obra que se han aportado por la parte demandada como documentos números 22 y 26 de su escrito de contestación a la demanda, consta que según el contrato el importe total de la obra del Museo era de 30.628,87 € y que se habían ejecutado hasta ese momento obras por la suma de 22.611,72 €, y lo mismo ocurre con las de la Sala de Exposiciones donde aparece un montante total de acuerdo al contrato de 54.619,14 € y una ejecución de obras por importe de 33.201,40 €, de lo que cabe deducir también a partir de esa documentación que hubo una parte de esas obras que se encontraba pendiente de ejecutar.

La reclamación que se efectúa en la demanda tiene su base en el informe pericial que se ha aportado y en el que se cuantifican en 25.781,23 € la cantidad que se reclama y que se corresponde con la diferencia entre los costes asumidos por Ravi para finalizar los trabajos y lo que realmente debió pagar a Tabigranfor, de acuerdo a las facturas que ha acompañado a la demanda como documentos número 9 a 31, que se mencionan y valoran también en ese informe pericial, por lo que entendemos que con la prueba mencionada que se ha demostrado que la demandada ha incumplido los contratos suscritos en los términos que hemos expuesto y que debe por ello indemnizar a la demandante en la cantidad solicitada, estimando por todo ello la demanda principal y en este sentido el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- En cuanto a la demanda reconvencional se reclama en la misma, tal y como hemos expuesto la cantidad de 6.677,35 €, que se corresponde con cuatro facturas que se han aportado, dos de ellas de fecha 31 de diciembre de 2014 que son las que llevan número 62 y 63 la primera de la Sala de Exposiciones por importe de 2.054,84 € y la segunda de las obras del Museo por importe de 1.943,19 €, que en cuanto se corresponden con trabajos que ha realizado la demandada deben ser abonadas ya que el hecho de que esas obras pudieran haber resultado con defectos y estuvieran inacabadas si bien justifica su impago en un inicio, el mismo no puede mantenerse después de que en la demanda se hayan reclamado los daños y perjuicios que se pudieran derivar de la ejecución de esas obras.

En la cláusula 8ª de cada uno de los contratos que se han aportado se dispone expresamente en este sentido que 'Si algunos de los trabajos ya realizados, ofrecieran deficiencias incompatibles con la buena ejecución de su función, o de la construcción de la obra en general, correrían por cuenta del SUBCONTRATISTA los gastos inherentes a reposiciones de material, correcciones, derribos o demoliciones y toda indemnización de perjuicios que estos casos pudieran derivarse. Todos los costes producidos por esta contingencia le serán descontados al subcontratista de las facturas pendientes y de las retenciones o garantías si procediese'.

De esta forma existiendo trabajos deficientes o inacabados fue correcto que no se abonaran estas facturas pero ya no lo es cuando se está reclamando los daños y perjuicios que se han causado sin tener en cuenta esos importes impagados.

Procede por todo ello entender que ha sido correcta la estimación de la demanda reconvencional en cuanto a las referidas facturas que en conjunto ascienden a la suma de 3.998,03 €.

Cuestión diferente es la referida a las otras dos facturas que se corresponden con el importe de las retenciones que se han venido efectuando de acuerdo a lo pactado por las partes en las estipulaciones 5ª y 6ª de los contratos, permitiendo esta última al contratista retener un 5% del importe de cada factura en concepto de garantía para responder de los trabajos realizados, de los materiales empleados así como del cumplimiento de las restantes obligaciones, teniendo una duración esa garantía, por haberlo impuesto en este sentido la propiedad a la contratista de dos años, según consta al folio 431 del procedimiento, por lo que siendo las facturas de fecha 31 de diciembre de 2014 dicho plazo aun no había transcurrido cuando se presentó la demanda reconvencional el día 13 de mayo de 2016, sin que resulte admisible en este sentido que pueda tenerse en cuenta la fecha de la Sentencia de instancia y no la de la demanda.

Como hemos ya recordado en anteriores resoluciones de esta Sala entre las que podemos citar nuestra Sentencia núm. 275 de 30 de junio de 2016 'La doctrina jurisprudencial, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 1.983 , ha entendido que los efectos del proceso o litispendencia comienzan con la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, rechazando que los efectos del proceso tengan su inicio en la citación, emplazamiento o contestación a la demanda, por entrañar ello una arcaica reminiscencia a la concepción cuasicontractual del proceso, cuasicontrato de litis contestatio, que se producía al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que presentada la demanda y admitida por el Órgano jurisdiccional la litispendencia comienza a producir sus efectos. La vigente Ley de Enjuiciamiento civil, recogiendo la doctrina Jurisprudencial antes expuesta, viene a establecer en su artículo410 que 'la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'. De conformidad con el citado precepto los presupuestos de actuación de los Tribunales deben determinarse en el momento de la presentación de la demanda'.

Debemos por tanto excluir de la reclamación efectuada el importe de las facturas correspondientes a las retenciones porque en el momento en que se han reclamado aun no había vencido el plazo de garantía por lo que no eran exigibles, de manera que la estimación de la demanda reconvencional es parcial por la cantidad indicada, acordando como se solicita la compensación de las cantidades adeudadas por cada una de las partes y que son objeto de condena en la presente resolución.

Finalmente cabe rechazar que proceda imponer a la parte demandante los intereses de la Ley3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, porque de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de dicha norma es requisito necesario para su imposición que la parte haya cumplido con sus obligaciones contractuales y legales, lo que aquí no se aprecia que haya tenido lugar al haberse concluido que la demandada realizó los trabajos dejando las obras inacabadas o con defectos.

Los intereses por tanto que se imponen lo son de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.100 y concordantes del Código Civil por las cantidades objeto de condena desde la fecha de presentación de la demanda principal y reconvencional, respectivamente.

La estimación del recurso de apelación interpuesto es por tanto parcial en los términos que hemos expuesto.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la instancia devengadas por la demanda principal se imponen a la parte demandada, al estimar dicha demanda y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se efectúa por el contrario expresa imposición de costas de la instancia devengadas por la demanda reconvencional, al estimar en parte la misma y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada tampoco se efectúa expresa imposición al haber estimado en parte el recurso de apelación, y a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, deberá procederse a su devolución conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ravi obras Transportes y Excavaciones, S.L., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha tres de octubre de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 192 de 2016, REVOCAMOS la resolución recurrida que dejamos sin efecto y estimamos la demanda interpuesta, condenando a Tabigranfor S.L. a abonar a Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L. la cantidad de 25.781,23 €, más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, que desde la fecha de la presente resolución se incrementaran en dos puntos, imponiéndole también el pago de las costas de la instancia devengadas por la demanda principal.

Se mantiene la estimación, pero parcial, de la demanda reconvencional, condenando a Ravi Obras, Transportes y Excavaciones S.L. a abonar a TabigranforS.L. la cantidad de 3.998,03 €, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional y hasta su pago, incrementándose dichos intereses en dos puntos desde la fecha de la Sentencia de instancia, sin realizar expresa imposición de costas de la instancia de las devengadas por esa demanda reconvencional.

Se acuerda la compensación de las cantidades que cada parte está obligada a pagar a la contraria.

No se realiza expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.