Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2078/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-17/000061
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2017/0000061
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2078/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa / Tolosako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 10/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel Jesús y Angelica
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA Recurrido/a / Errekurritua: BIDEA
ELEVACION S.L., DIFUSION HIDRAULICA LLUIS S.A., MAPFRE S.A. y REALE SEGUROS GENERALES
S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA, ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 415/18
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 16 de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
10/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa, a instancia de Ángel Jesús y Angelica
apelantes - demandantes, representados por el Procurador IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendidos por el Letrado
JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA, contra DIFUSION HIDRAULICA LLUIS S.A., apelada - demandada,
representada por el Procurador FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendida por el Letrado RAMON
NICOLAZZI, MAPFRE S.A. representada por el Procurador FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendida

por el Letrado ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ, BIDEA ELEVACION S.L. y REALE SEGUROS GENERALES
S.A. representadas ambas por el Procurador FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendidas ambas por el
Letrado JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de septiembre de 2017, que fue complementada
mediante Auto de fecha 24 de octubre de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de septiembre de 2017 la Upad de Primera Instancia nº 4 de Tolosa dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Ángel Jesús y Angelica debo condenar y condeno a DIFUSIÓN HIDRÁULICA LLUIS SA a abonar a los actores la cantidad de 300 euros, a SEGUROS MAPFRE SA a abonarles la cantidad de 66.803,88 euros, más los intereses correspondientes, todo ello sin expresa imposición de costas.

Que debo absolver y absuelvo a BIDEA ELEVACIÓN SL y a REALES SEGUROS GENERALES SA de las pretensiones interesadas en su contra.'

SEGUNDO.- El 24 de octubre de 2017 la Upad de Primera Instancia nº 4 de Tolosa dictó Auto que compla la Sentencia en los siguientes términos: SE COMPLETA LA SENTENCIA de 11/09/17 en los términos siguientes: 'Se ha de añadir al Fundamento de Derecho sexto la expresión: 'Habiendose apreciado dudas de hecho a la hora de atribuir la responsabilidad a las demandadas, cada una de ellas abonará las costas a su instancia' y una aclaración al Fallo: 'Cada una de las partes intervinientes abonará las costas ocasionadas a su instancia'.



TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de mayo de 2018.



CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 10/2017 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa, se dictó sentencia de fecha 11 de septiembre 2017, estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Iñigo Navajas Saiz en nombre y representación de D. Ángel Jesús y Dña. Angelica .

Dicha sentencia sería completada mediante auto de 24 de octubre de 2017, aclarando el fallo en relación a las costas.

Notificadas ambas, interpuso recurso de Apelación la citada parte demandante en relación a la: - desestimación de la demanda frente a la entidad Bidea Elevación, S.L.

- cifra indemnizatoria Se opondrían al recurso las entidades Difusión Hidráulica LLuis, S.A., Bidea Elevación, S.L. y las aseguradoras Reale Seguros y Mafre.

Analizando el procedimiento, cabe destacar como : - ante el luctuoso accidente sufrido por D. Ángel Jesús (octubre 2014), se presenta la pertinente reclamación indemnizatoria por sus dos hijos & madre ( fallecida el 21/03/2016 ) en base al Baremo aprobado por Ley 35/2015.

- los demandados amén de oponerse cifraban la indemnización en su caso en: - viuda: 57.517 euros - hijos: 4.793 euros cada uno - total: 67.103,88 euros o bien en la suma de 43.138,21 euros.

- se desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva.

- se estudió el funcionamiento del ascensor llevado a efecto en las iniciales diligencias penales, indicando como : - la victima entró sin estar el ascensor.

- descendía la cabina y le aplastó.

- falló el sensor de posicionamiento de cabina en la planta inferior.

- se apreciaron defectos de instalación, que influían de manera tangencial, por ejemplo la ausencia de mirilla en la puerta.

Otro informe hablaba de un diseño no adecuado, dado que sólo un fallo no habría podido desencadenar el accidente, amén de como el Gobierno Vasco también observó deficiencias ajenas al accidente El Juzgado dado que uno de los demandados era sólo instalador, dejó fuera a la entidad Bidea Elevación. Los técnicos del Gobierno Vasco no observaron defecto en la instalación, condenando a Difusión Hidráulica LLuis, S.A. y a su compañía de seguros Mafre.

- indemnización conforme al Baremo vigente en la fecha del accidente, a saber, año 2014.

- correspondiendo 57.517 al cónyuge + 4.793 por cada hijo (mayores 25 años).



SEGUNDO.- Respecto al recurso de los actores cabe destacar fundamentalmente : - como se dejó fuera a la empresa instaladora de manera errónea, dado que : - se abrió la puerta sin ascensor.

- no pudo salir estando dentro.

- la cabina descendió estando dentro.

- Bidea vendió el ascensor y lo instaló y no tenía adecuadas condiciones.

-cumplía UNE-EN 81-41: 2010 y sin embargo el aparato no cumplía concretos aspectos según se indicaba en un informe del Gobierno Vasco: - incumple diversos apartados.

- reconocido ello también en informe pericial - se dieron cuatro fallos : - al poder entrar sin estar el ascensor.

- al bajar el ascensor.

- al no poder salir.

- al no disponer de mirilla - el Baremo es orientativo, criterio no vinculante según T.S.

- estar ante una deuda de valor a fijar cuando se dicte sentencia.

- la viuda discapaz, con factor corrección 100% + 5.555 cada hijo, haría un total de 141.569,77 euros.

Además habría que ponderar que : - la madre falleció.

- la victima no trabajaba, teniendo 87 años - no se acreditó incapacidad en la madre.

- reclamación intuitu persona.



TERCERO.- Hay que reconocer de entrada, a nada que se siga lo acaecido con el accidente, que el ascensor como tal adolecía de defectos, defectos que facilitaban / propiciaban un accidente, al margen de cumplir de manera exacta o no tan exacta la normativa vigente.

No se es experto en la materia pero resulta un tanto desconcertante que se apreciaran fallos / defectos, calificados como indirectos, colaterales, y, sin embargo, llegado el momento, ocurriera lo que ocurrió, siendo entonces y no antes cuando saltaron todas las alarmas.

Que la edad del accidentado pudiera haber influido, podría ser, pero también hemos de indicar como el mero hecho de tener 78 años per se, no debe dar pie a presuponer nada, ya que multitud de personas con menos años pueden estar peor y otras con más desenvolverse con total normalidad.

Luego tendríamos el factor rutina, ya que no es lo mismo utilizar un ascensor con el que estemos familiarizados, que uno que usemos de manera esporádica. Y entraría para empezar el dato de que careciera de una mirilla para poder comprobar visualmente si el ascensor estaba en la planta o no.

Si a ello unimos la posibilidad de poder abrir sin estar el ascensor y que pudiera descender estando una puerta abierta, disponemos ya de datos suficientes para entender al margen de la normativa existente, de los fallos detectados, que requería unos mínimos cambios, pero fundamentales.

Se dejó fuera a la empresa instaladora, dado que su labor en teoría consistió, siguiendo las instrucciones de la empresa fabricante en su simple colocación, pero habrá de convenir, que, tratándose de una empresa familiarizada con su labor, no le llamara la atención la ausencia de la mirilla, de seguros para evitar descensos o ascensos con las puertas abiertas, el poder abrir la puerta sin estar el ascensor, aspectos entre otros que el más profano vería, con lo que a todas luces si que se considera a la citada empresa como corresponsable, no siendo en absoluto de recibo el meramente destacar que solo colocaba.

Incluso ya colocado el ascensor, ya en funcionamiento, al estar encargada del mantenimiento y ocurrir lo que ocurrió, lo primero a pensar seria en una conjunción de fallos, que la meritada empresa debía tener detectados o como posibles Que la víctima iba despistada, probablemente, como tantos de nosotros, pero despistada o no, lo que ya resulta complicado es el tratar de justificar o explicar que pudiera abrir la puerta sin estar el ascensor y luego no poder salir mientras descendía el aparato.



CUARTO.- En orden a la indemnización efectivamente no nos encontramos con el clásico accidente de circulación, pero precisamente y al margen de las concretas circunstancias que puedan apreciarse en cada caso concreto, es usual tener cuando menos como referencia la indemnización que correspondería conforme al Baremo, pero siempre sin perder de vista que en asuntos como el presente para nada su aplicación es obligatoria tal y como se reitera.

El juzgado, a la hora de aplicar el Baremo, debería haber razonado los motivos de su decisión, máxime a no ser vinculante, teniendo que ponderar entonces las razones o motivos de la parte para justificar las sumas reclamadas, sin olvidar que muchos de los argumentos empleados por las partes acaso deberían haberse expuesto en una siempre deseable negociación y no ahora, en donde elegida la via judicial, quedan todos a expensas de lo que se resuelva.

Item más tampoco resulta justo cuando se trata de valorar el daño sufrido, el defender, como hacen los demandados, aludir al Baremo del año del accidente cuando este tuvo lugar nada menos que en el año 2014, estando a mediados del año 2018. Otra cosa es, sin embargo, que el Baremo planteado por la actora ( 2015) no resulte aplicable, dada, precisamente, la fecha del accidente y su norma de aplicación.

Señala la parte que el matrimonio llevaba conviviendo cincuenta y seis años, lo que le lleva a la suma de 91.000 euros. La viuda por otro lado se encontraba aquejada, según señaló la parte, de una grave discapacidad, ( grado 2 de dependencia severa según la Diputación ) siendo su marido fallecido quien la atendía, dando lugar a la aplicación de un factor de corrección del 75% alcanzando así la suma de 159.250 euros. Si a dicha suma se añaden los perjuicios para cada hijo 20.000 euros más 400 euros de perjuicio patrimonial, se alcanza lo reclamado, y de manera subsidiaria la cantidad de 141.569,77 euros.

Desde el punto de vista de la parte contraria también cabe tener en consideración que se trataba de una persona con ochenta y siete años, es decir, que para nada trabajaba, recibiendo una pensión. Asimismo, para nada se acreditó que la esposa sufriera la discapacidad enunciada, aunque una señal ya lo constituiría la valoración de su dependencia, reconocida después del accidente, con la nota a añadir de su posterior fallecimiento.

Siendo cierto finalmente que si se trata de tener simplemente como referencia lo establecido en el Baremo, lo lógico seria aportar el mayor número de datos para colegir la afectación en cada familiar, y desgraciadamente solo cabe imaginar, que el matrimonio vivía junto, en tanto que cada hijo por su edad en domicilio aparte, careciendo de datos en orden a una mayor o menor relación, así como el modo o manera en que el varón se encargaba y cuidaba de su esposa, e incluso si con su pensión de jubilación / ahorros ayudaba a sus hijos, como tantas familias hacen .

Con lo que nos encontraríamos ante la cifra concedida por el Juzgado de 66.803,88 euros, frente a lo reclamado en la demanda 224.450 euros o lo indicado con carácter subsidiario aplicando el Baremo del año 2014, de 141.569,77 euros.

Este Tribunal, siempre salvo excepciones, ha sido partidario de aplicar el Baremo pertinente al tratarse de la valoración que menos discusión crea, ya que a la hora de valorar las circunstancias de cada caso, siempre es factible que influyan condicionamientos / apreciaciones de índole más personal. Hemos, sin embargo, de ponderar, que, fundamentado en mayor o menor medida, estamos a mediados del año 2018, valorando la indemnización correspondiente a un accidente acaecido en el año 2014, tiempo demasiado largo y en donde las demandadas, en su legítimo derecho, han rechazado su responsabilidad de inicio para luego, en su caso, defender la menor cantidad indemnizatoria, siendo indudable, en este caso, cómo el lógico procedimiento ha dado lugar a que entre tanto falleciera la madre y viuda del accidentado, quedando sólo sus hijos, indicando, por último, cómo la cantidad concedida haya hecho que en la sentencia no se impongan las costas, lo que de alguna manera favorece a los demandados, dicho sea con el mayor respeto a las partes, amén de poder ser una invitación a que la simple defensa / rechazo de lo pedido suponga un ahorro económico.

Aporta la partediversas resoluciones de nuestro T.S. en donde el Baremo a considerar es el vigente en el momento de dictar sentencia ( S.T.S. de 2 de julio de 2008, 15 de enero de 2008, 19 de junio de 2006, 9 de marzo de 2010, 3 de diciembre de 2008, 31 de mayo de 2011, entre otras, siendo la suma reclamada a tenor del Baremo del año 2015, a saber, 224.450 euros.

Sea como fuere, subsidiariamente aplica el Baremo vigente en la fecha del accidente, resaltando los factores tenidos en cuenta, lo que le da una cifra de 141.569,77 euros.

Por otro lado, también se han de valorar aspectos tales como, que la víctima estaba jubilada, es decir, ya no trabajaba, y que tampoco se acreditó el que su esposa sufriera el estado descrito, lo que provocó que la juzgadora solamente fijara la suma de 67.103,88 euros a tenor del Baremo del año 2014.

Sin mayor explicación el juzgado de instancia eliminó la indemnización de la viuda al fallecer antes de la sentencia, sin caer quizás en el dato de que interpuso junto a sus hijos la demanda pertinente, con lo que tenia una expectativa, que fue la que de alguna manera transmitió con su muerte a sus dos hijos, razón entonces para ponderar tal dato, junto a su 'delicado estado', aspecto corroborado por Dña. Custodia , procediendo en consecuancia aceptar la suma solicitada con carácter susbsidiario de 141.569 ,77 euros.

Mantiene así este Tribunal la postura ya alcanzada en resolución de 2 de febrero de 2007, en relación a los fallecimientos de un demandante antes de dictarse sentencia.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Iñigo Navajas Saiz en nombre y representación de Dña. Angelica y D. Ángel Jesús contra la sentencia de 11 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa, debemos revocar y revocamos la misma condenando solidariamente a las entidades Difusión Hidráulica Lluis S.A. y a Bidea Elevación S.L. con sus respectivas compañías aseguradoras a abonar a los actores la suma de 141569,77 euros con aplicación a las aseguradoras del interés del artículo 20 de la L.C.S., todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Devuélvase a Ángel Jesús y Angelica el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2078/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.