Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 140/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20120015270
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 140/2017
Asunto: 600147/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1825/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Delfina
Procurador: MARIA DEL ROCIO BUSTOS GARCIA
Abogado: MARIA DEL MAR CORTES CARBALLO
Apelado: Horacio y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ALICIA MORENO VILLENA
Abogado: GEMA ROCIO CARRERA MONTALBAN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SÉIS DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1.825/15
ROLLO DE APELACION CIVIL NÚMERO 140/17
SENTENCIA N.º 415/2018
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 9 de mayo de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 1.825/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Séis de
Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Horacio , representado en
el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Giner Martí y defendido por la Letrada Doña Gema Rocío
Carrera Montalbán, contra Doña Delfina , representada en el recurso por la Procuradora Doña María del
Rocío Bustos García y defendida por la Letrada Doña María del Mar Cortés Carballo; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Séis de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de junio de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas número 1.825/15 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " F A L L O Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Horacio contra Dª Delfina , debo declarar extinguida la pensión compensatoria que tenía reconocida la esposa, con efectos desde el auto de medidas provisionales de siete de marzo de dos mil dieciséis.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de mayo 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Horacio , en 15 de diciembre de 2015, instó demanda de modificación de medidas frente a Doña Delfina , en la que suplicaba la modificación de la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 , recaída en los autos de Divorcio Número 531/2012 del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, y, concretamente la modificación de la medida relativa a la pensión compensatoria establecida a su cargo y en favor de la que fue su esposa, Doña Delfina , pensión compensatoria que se dispuso en cuantía de 150 euros mensuales, con una duración de cinco años y con la posibilidad para el esposo de abonarla directamente pagando la mitad de la cuota hipotecaria correspondiente a la esposa, abonando el resto, compensando ambas cantidades, en el sentido de que se declare la extinción de dicha prestación económica, pues pese a que se dispuso con una duración de cinco años, con lo cual, quedaría extinguida automáticamente por el transcurso del tiempo, concretamente el día 28 de noviembre de 2017, desde que se dictó la Sentencia de divorcio que estableció el derecho de la Señora Delfina a percibir la referida pensión compensatoria, se habían alterado sustancialmente las circunstancias toda vez que Doña Delfina , al menos desde los dos años anteriores a la fecha de presentación de la demanda rectora de la litis convivía maritalmente con su pareja Don Nazario , concurriendo así la causa de extinción prevista en el artículo 101 del Código Civil , en relación con los artículo 91 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C . La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, negando mantener convivencia marital con el Señor Nazario , con el cual sólo mantiene relaciones de amistad, como también las mantiene con otra persona, tratándose de relaciones alejadas de lo que es y debe considerarse como una relación de convivencia marital, por lo que suplicaba la desestimación de la demanda al no concurrir los presupuestos para la extinción del derecho compensatorio establecido en su favor. Agotados los trámites procesales pertinentes, por la Juzgadora de instancia se dictó Sentencia en 15 de junio de 2016 , en virtud de la cual se estima la demanda y, en virtud de ello se declara extinguida la pensión compensatoria que tenía reconocida la esposa, con efectos desde el Auto de Medidas Provisionales de 7 de marzo de 2016, al estimar acreditado, por la prueba articulada, que la demandada mantiene una relación o convivencia marital con la persona expresada por el demandante, concurriendo así la causa de extinción prevista en el artículo 101 del Código Civil , y, ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. La Sentencia es recurrida en apelación por la demandada, a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Aunque, ciertamente, la cuestión litigiosa planteada por la parte recurrente carece ya de objeto pues, a estas alturas del procedimiento, la pensión compensatoria que se reconoció en su favor en la Sentencia de Divorcio dictada el día 28 de noviembre de 2012 se estableció con una duración temporal de cinco años, con lo cual, quedaría extinguida automáticamente el día 28 de noviembre de 2017, lapso temporal transcurrido sobradamente a la fecha de esta Resolución, y, por tanto, se encuentra ya extinguida la prestación compensatoria cuestionada de conformidad con lo expresamente acordado en la Sentencia de Divorcio, es lo cierto que, en cualquier caso, el recurso de apelación deducido por la Señora Delfina frente a lo razonado y decidido en la Sentencia recaída en la anterior Instancia, que declara extinguida tal prestación antes de haber transcurrido el plazo de duración de cinco años fijado en la Sentencia de Divorcio, no podría ni puede resultar estimado y ello por las consideraciones que pasamos a exponer seguidamente. Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta a la parte apelante, que en definitiva, viene a alegar que la Juzgadora a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 97 y 101 del Código civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , así como de la jurisprudencia emanada en la aplicación e interpretación de los citados preceptos, y con ello, en error al estimar la demanda, y, por ende, al declarar extinguida la pensión compensatoria, hemos exponer una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de ofrecer respuesta a la cuestión litigiosa planteada ante esta segunda instancia. Así es de señalar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los Tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la L.E.C . y la doctrina expuesta, que relacionarse con lo regulado expresamente para la pensión compensatoria en el artículo 101 del código Civil , precepto este que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del Código Civil , entre otros supuestos que no vienen al caso puesto que no sustentan la pretensión extintiva deducida en la demanda rectora de la litis, el de que el acreedor viva maritalmente con otra persona. En cuanto a la extinción de la pensión compensatoria establecida en proceso matrimonial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012, cita la jurisprudencia de la Sala Primera ( Sentencias de 3 de octubre de 2008 , y 27 de junio de 2011 ), que considera, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del citado texto legal , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas; por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil , si concurren en el caso que se enjuicia los supuestos de hecho previstos en dichas normas, esto es, alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 del Código Civil ) o contraer el el acreedor nuevo matrimonio o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 del mismo Código ). Por lo que se refiere a la causa de extinción prevista en el artículo 101 del Código Civil , 'convivencia marital' con otra persona, que es la que nos interesa en el supuesto que nos ocupa, se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 42/2012, de 9 de febrero de 2012, estableciendo doctrina jurisprudencial que ha sido seguida por esta Sección Sexta en sus Sentencias 671/15 , 256/16 , 687/16 y la más reciente 205/2017 , doctrina que argumenta en los siguientes términos sobre el significado de 'vida marital': 'Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial , y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, esta Sala no puede sino compartir la exégesis valorativa y, en definitiva, la decisión de instancia, por cuanto que, del material probatorio practicado en el procedimiento, fundamentalmente del informe de detective aportado por el demandante que por más que sea cuestionado por la recurrente tiene indudable valor probatorio, ha de tenerse por acreditada la convivencia marital de la recurrente con el Señor Nazario , en el sentido jurisprudencial antes expuesto, concurriendo así la cusa extintiva del derecho compensatorio prevista en el artículo 101 del Código Civil , estimando la Sala, en consecuencia, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, al valorar la prueba, en orden a determinar que resulta acreditada la alegada convivencia marital de la demandada con otra persona, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada. En efecto, el Informe emitido por el detective privado Don Torcuato , debidamente ratificado a judicial presencia y sometido a contradicción, acredita el hecho constitutivo de la pretensión de la demanda. El Señor Torcuato , luego de ratificar el informe, ofreció todo tipo de explicaciones acerca de porqué se dilató en el tiempo el seguimiento, aclarando que al ser el encargo que se le encomendó el de adverar la existencia de una relación marital entre la persona de Doña Delfina y otro Señor al que identifica como Don Nazario , era necesario prolongar la investigación, precisamente, para comprobar que no se trataba de una relación esporádica, sino de una relación dilatada en el tiempo, siendo esa la razón de la dilación temporal en el seguimiento, y, en dicho informe, como con acierto razona la Juzgadora a quo, se constata que la demandada y el Señor Nazario realizan actividades propias y reveladoras de una vida en común, y así, por ejemplo, realizan la compra, juntos o separadamente; el Señor Nazario usa las llaves de la vivienda, portándolas el mismo; permanece en la vivienda en horas de comida y de descanso etc, y, todo ello, constatado mediante un seguimiento llevado a cabo en días aleatorios, desde el 14 de noviembre de 2014, al 2 de marzo de 2015, siendo la mayoría de los días laborables y distintos días de la semana, no resultando en absoluto creíbles, ni verosímiles las explicaciones ofrecidas en juicio por la Señora Delfina , que sólo refiere un relación de amistad con el Señor Nazario , en la medida que lo que resulta de la prueba en cuestión, que se elaboró, reiteramos, durante cinco meses y escogiéndose las fechas de seguimiento y observación de forma aleatoria, es que el Señor Nazario , casualmente, en todos los días de seguimiento y observación, aparece en una actitud que resulta acorde a la de una relación convivencia marital con la demandada, que trasciende, por tanto, la de una mera relación de amistad, como de forma ilógica y en contra de lo acreditado mantiene la recurrente, resultando que de la prueba objeto de examen, no desvirtuada por actividad probatoria alguna articulada de contrario, solamente puede colegirse la estrecha relación que existe entre la recurrente y el Señor Nazario , relación sentimental y de convivencia habitual y de carácter estable, circunstancia que permite declarar acreditada la existencia de la convivencia marital a que se refiere el artículo 101 del Código Civil y, por tanto, declarar extinguida la pensión compensatoria, como con acierto resuelve la Sentencia apelada, que ha de resultar así confirmada y, consecuentemente, desestimado el recurso de apelación.



TERCERO.- Desestimado el recuso de Apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 398.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Delfina frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.825/15, a que este Rollo de apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.