Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 479/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00415/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30030 47 1 2015 0000184
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000479 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000080 /2015
Recurrente: FGH GRUPO INVERCON HOLDING, S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL INVERCON
REIGO S L ADMINISTRACION CONCURSAL INVERCON REIGO S L
Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO,
Abogado: MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA, FUENSANTA RUBIO CRESPO
Recurrido: Anibal
Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO
Abogado:
SENTENCIA Nº 415
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento incidental que con el número I72- 80/2015-2 dimanante del concurso 80/2015 se han
tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante y

apelado, la administración concursal de INVERCON REIGO SL y como parte demandada y ahora apelada y
apelante, FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL( actualmente FGH TRADING GROUP SL), representada
por el Procurador Giménez Campillo y defendida por la Letrada Marín Ayala y como parte demandada y ahora
apelada Anibal , representado por el Procurador Giménez Campillo y defendida por la Letrada Marín Ayala.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de diciembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la petición principal de la demanda interpuesta por la administración concursal de INVERCON REIGO SL, contra INVERCON REIGO SL, representada por la Procuradora HEREDIA GARCIA y defendida por el Letrado CASTAÑO PENALVA, contra FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL), representada por el Procurador GIMENEZ CAMPILLO y defendida por la Letrada MARIN AYALA, contra Anibal , representado por el Procurador GIMENEZ CAMPILLO y defendido por la Letrada MARIN AYALA, y estimando frente a FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL ( hoy FGH TRADING GROUP SL) la petición subsidiaria, procede efectuar los siguientes pronunciamientos; - debo declarar y declaro la rescisión e ineficacia de la cesión de INVERCON REIGO SL a FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL (hoy FGH TRADING GROUP SL) de un paquete de 3.586 participaciones de FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL (hoy FGH TRADING GROUP SL), condenando a FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL (hoy FGH TRADING GROUP SL) a abonar a la masa activa del concurso la suma en que fueron valoradas dichas participaciones de 3.586.000 euros.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de estas partes.

- debo absolver a Anibal de todas las pretensiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, con imposición de costas a INVERCON RIEGO SL, en cuya defensa actúa la administración concursal'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la administración concursal y FGH TRADING GROUP SL. Se dio traslado a la contraparte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 479/2018, señalándose para votación y fallo el día 20 de junio de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia dictada en la instancia desestima la acción principal ejercitada por la administración concursal de INVERCON REIGO SL (AC en adelante) en la que se pedía la nulidad por falta de causa y simulación de la suscripción de las participaciones de FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL (hoy FGH TRADING GROUP SL), realizada por INVERCON REIGO SL( en adelante, la concursada) el 30 de diciembre de 2011, y su posterior transmisión el 4 de agosto de 2014 a FGH GRUPO, así como la acción paulina ejercitada de forma subsidiaria de rescisión de las citadas operaciones por haberse realizado en fraude de acreedores, pero declara la rescisión e ineficacia de esa trasmisión o cesión del paquete de participaciones realizada el 4 de agosto de 2014, por considerarla perjudicial para la masa con arreglo al art 71.1 LC , condenando a FGH TRADING GROUP SL ( en lo sucesivo FGH GRUPO) a abonar a la masa activa del concurso el importe de 3.586.000 euros, suma en que fueron valoradas dichas participaciones, sin imposición de costas, y con absolución de Anibal , con imposición de las costas causadas al mismo a la concursada 2. Frente a ello se alzan la AC y FGH GRUPO.

La primera recurre la imposición de costas a la concursada respecto de Anibal , por infracción del art 394 LEC por existir serias dudas de hecho y de derecho, constituir un gravamen excesivo para la masa del concurso y tratarse de una demanda en protección de la masa activa La segunda, pide la revocación de la sentencia por los siguientes motivos: 1º) incongruencia extrapetita y 2º) ausencia de perjuicio patrimonial, y de forma subsidiara, que la improcedencia de la condena pecuniaria, con infracción del art 73LC , por cuanto la ineficacia de la transmisión lo que debe suponer es la reintegración de las participaciones transmitidas Segundo. Marco fáctico relevante 1. Antes del análisis de las cuestiones suscitadas, resulta necesario previamente dejar sentado los siguientes datos que enmarcan el conflicto planteado, que recoge la sentencia y no es contradicho por las partes, completado con los particulares más relevantes que se deducen de la documental pública aportada a autos: i) el 30 de diciembre de 2011 la concursada adquiere 3.586 participaciones de FGH GRUPO con motivo de la ampliación de capital de ésta, que representan el 1,76% del capital social, valoradas en 3.586.000€, siendo la contraprestación un crédito exigible frente a FGH GRUPO por importe de 1.545.000 euros; otro crédito exigible frente a Anibal por importe de 1.586.000 euros y 455.000 euros en metálico ii) el 7 de agosto de 2012 FGH GRUPO, constituyó hipoteca a favor de la AEAT sobre diversas fincas de su propiedad valoradas en 8.071.461,80 euros en garantía de un aplazamiento de deuda que la concursada mantenía con la AEAT por 7.076.209 euros, que fue aceptada por esa última, sin que la concursada haya abonado ninguna de las cuotas aplazadas. Impago del aplazamiento que conlleva el vencimiento de la deuda y de la hipoteca.

iii) el 4 de agosto de 2014 se otorga escritura pública en la que se hace constar que INVERCON REIGO SL no ha podido hacer frente a la deuda con la AEAT y que como consecuencia del impago y de la consecuente ejecución hipotecaria, INVERCON REIGO SL ha ocasionado a FGH GRUPO un perjuicio patrimonial En pago parcial por el importe de 3.586.000 euros, se efectúa una cesión o transmisión por INVERCON REIGO SL a FGH GRUPO del paquete de 3.586 participaciones de FGH GRUPO que la primera posee por el indicado valor (folio 89 vuelto) iv) en igual fecha 4 de agosto de 2014 se celebra junta general extraordinaria de FGH GRUPO por la que se acuerda reducir el capital social en la cifra de 3.586.000 euros, mediante la amortización de esas 3.586 participaciones de la que es titular en autocartera por esa previa transmisión. Se prevé su elevación a público y el plazo de 3 años para su íntegra ejecución (folio 91) v) en fecha 6 de octubre de 2014 INVERCON REIGO SL presentó comunicación del artículo 5 bis, y en fecha 6 de febrero de 2015 solicitud de concurso voluntario, que fue declarado el 15 de abril de 2015 vi) en los textos definitivos se reconoce un crédito a favor de la AEAT frente a la concursada por importe de 8.908.512 euros, en relación a la deuda que fue aplazada y garantizada por FGH GRUPO vii) en fecha 4 de febrero de 2015 la AEAT remitió a FGH GRUPO requerimiento de puesta a disposición de bienes, previo a la ejecución de garantía en relación con la hipoteca unilateral de agosto de 2012 que garantiza la deuda de la concursada Recurso de FGH TRADING GROUP SL Tercero. La incongruencia extrapetita 1.La tesis de FGH TRADING GROUP SL es que la sentencia resulta incongruente al apreciar la ineficacia de la cesión de participaciones de 2014 por considerarla perjudicial con arreglo al art 71LC , ya que en la demanda no se ejercita la acción de reintegración concursal, sino de manera principal la nulidad contractual y de forma subsidiaria, la rescisoria pauliana por fraude de acreedor, ambas conforme a lo dispuesto en el CC 2. La sentencia de instancia, en una loable labor de esfuerzo argumental al tratar las distintas acciones, estima que, si bien la demanda adolece de claridad, no hay obstáculo en analizar si la transmisión de participaciones de 2014 impugnada es reintegrable ex art 71 LC , razonando que ' en la demanda se describen los hechos base para la prosperabilidad de dicha acción y que el suplico pudiera incluirla, y siendo que los demandados se han defendido suficientemente de la misma, e incluso, que su falta de análisis en la presente sentencia no impediría una futura acción sobre la misma, procede entrar a resolver en la presente sentencia en los términos acotados por las partes.

3. Sobre el requisito de la congruencia de la sentencia consagrado en el art 218LEC , es doctrina jurisprudencial que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. Por todas la STS de 16 de noviembre de 2016 expone ' El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Así se recordaba lo declarado en la sentencia de 25 de junio 2015 ' 4. La sentencia apelada no se aparta de esta doctrina jurisprudencial y por ende la infracción del art 218LEC no concurre. A pesar de los esfuerzos de la parte apelante, con trascripción de distintas partes de la demanda, lo relevante es que de una lectura integradora de la misma, se deduce que en ella la AC pide la ineficacia de la transmisión de participaciones sociales realizada el 4 de agosto de 2014 a FGH GRUPO por estimarla perjudicial.

No obstante la evidente falta de precisión jurídica de la demanda en su conjunto, lo anterior se infiere no solo de la mención en el encabezamiento a la acción de reintegración junto a la de rescisión, y a la protección de la masa del concurso y del principio de la 'par condictio creditorum' ( folio 1) y la invocación expresa del art 71.1 y 72.1 LC o la imputación de la condición de persona especialmente relacionada de los intervinientes en la operación (folio 10, hecho sexto), sino de la catalogación de esa transmisión como acto gratuito y perjudicial (folio 8 y 9, hecho cuarto y quinto). No hay, pues, mutación de los hechos y causa de pedir en la sentencia, al margen de que el encuadre jurídico sea distinto al propuesto en la demanda 5. Pero es que, a pesar de la ausencia de claridad en el planteamiento jurídico de la AC, el ejercicio de la acción de reintegración concursal, además de la de nulidad y rescisoria común del CC, es reconocido por la propia apelante en su escrito de contestación. Al resumir las acciones ejercitadas por la AC, identifica a estas tres acciones de forma separada (folio 197 vuelto), haciendo las alegaciones defensivas que estima conveniente respecto de la falta de perjuicio, que ahora dice en la apelación que no se invocada en la demanda.

Por ello solo el recurso está ya abocado al fracaso, al ir la apelante contra sus propios actos 6. Se desestima el motivo de apelación de orden procesal Cuarto. - El carácter perjudicial de la transmisión de participaciones sociales 1. La sentencia apelada considera que la transmisión el 4 de agosto de 2014 por INVERCON REIGO SL a FGH GRUPO del paquete de 3.586 participaciones de FGH GRUPO que la primera posee por valor nominal de 3.586.000€ es perjudicial al amparo de la cláusula general del art 71.1 LC , al descartar que no es un acto gratuito, como proponía la AC en su demanda, ya que FGH había prestado garantías a favor de la concursada sobre una deuda que ésta no había pagado.

Perjuicio que aprecia porque esa cesión de ese activo se efectúa a favor de la sociedad matriz, en fechas muy próximas a la solicitud del concurso de acreedores, cuando (agosto de 2014) ya se encontraba en una muy compleja situación económica, y al transmitirse se destina, en perjuicio del resto de acreedores, a compensar la deuda con su matriz por la garantía prestada a AEAT (al no poder la concursada abonar la deuda con esta última), sin que hubiera en ese momento obligación legal ejecutiva alguna para realizarla, ni fijado plazo de devolución. Así se dice ' es por ello que viendo la cercanía de la solicitud de concurso, y aprovechando la pertenencia a un mismo grupo empresarial, el conocimiento de las circunstancias y la relación accionarial y de administradores, la matriz cobró parte de su deuda, que era o será algún día debida, pero lo hizo en detrimento de la par conditio creditorum que exigía en aquel momento mantener ese activo en el concurso para tras su venta repartir las sumas obtenidas entre los acreedores por el orden de prelación concursal ' 2.La apelante mantiene, en cambio, que la cesión de participaciones (valorada en 3.586.000 €) no sólo no perjudicó a la masa activa del concurso, sino que la benefició porque supuso la reducción del pasivo en mucho más, esto es, en 8.072.461,80 € que es la deuda contraída por la concursada con la Agencia Tributaria, por lo que el juzgado no ha tenido en consideración esa ventaja compensatoria que supone el afianzamiento prestado por las demás entidades del grupo 3. Sobre el concepto de perjuicio, ha dicho esta Sala de manera reiterada (sentencias de 11 y 18 de junio de 2015 , entre otras) que '... ha tenido éxito su definición como 'sacrificio patrimonial injustificado '( STS de 27 de octubre de 2010 , de 14 de diciembre de 2010 , y 12 de abril de 2012 , entre otras) que como enseña la sentencia del TS de 8 noviembre de 2012 para su determinación '...hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir, si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta hubiese existido en aquella fecha' Se recopila la doctrina jurisprudencial en la STS de 7 de marzo de 2018 , en la que se dice «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum , pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación».

Consideraciones que en el caso de las operaciones intragrupos (especialmente en casos de asistencia financiera o de afianzamiento) debe completarse con la doctrina de las 'ventajas compensatorias', a la que hacíamos referencia en nuestras sentencias de 22 de octubre de 2015 , 3 de noviembre de 2016 o 14 de septiembre de 2017 , y que se trasluce de las SSTS de 30 de abril de 2014 , 2 y 3 de junio de 2015 , y de la que es buena muestra la más reciente de 27 de junio de 2017 , que en un caso de garantía contextual intragrupo recuerda 'Como afirmamos en la sentencia 100/2014, de 30 de abril , habrá que valorar «si ha existido alguna atribución o beneficio patrimonial en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía». Teniendo en cuenta que «no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto».

La Audiencia ha entendido, de forma razonable, que la constitución de la hipoteca se encuentra justificada por las garantías que a su vez la matriz TAS había concedido y siguió concediendo durante ese tiempo, para hacer posible que MECSA pudiera acceder a la financiación externa. En concreto, según ha quedado probado, en ese tiempo el crédito financiero recibido por MECSA que fue a su vez afianzado por TAS ascendía a un total de 3.903.000 euros. De tal forma que la ventaja o el beneficio venía representado porque a su vez TAS facilitaba la obtención de financiación externa.' 4. En el caso que nos ocupa, no apreciamos en la sentencia apelada error en la aplicación del art 71.1 y 4 LC ni de la doctrina jurisprudencial expuesta, sin que los argumentos expuestos en el recurso desvirtúen esta conclusión por lo siguiente 4.1. En primer lugar, que la trasmisión impugnada se realiza en una compleja situación económica de la concursada es evidente. No solo no se cuestiona la falta de liquidez (que tiene encaje en el concepto de insolvencia, según el art 2LC ), sino que ello se pone de relieve cuando dos meses más tarde efectúa la comunicación del art 5bis LC . Resulta por ello irrelevante la pericial aportada que considera que no hay insolvencia atendido el fondo de maniobra de INVERCON REIGO, S.L., con olvido de que esa magnitud o ratio contable no es bastante por sí sola, pues lo relevante es si tenía capacidad real y efectiva de atender sus obligaciones , al margen de criterios contables; y de todos es conocido que en las promotoras - como la concursada- las viviendas se contabilizan como existencias, y por ello tomadas en consideración a los efectos del cálculo de este ratio, pero ello no significa liquidez efectiva en un periodo de estancamiento absoluto del mercado inmobiliario, y no sirven en realidad para atender las deudas exigibles a corto 4.2 En segundo lugar, el que el concurso tuviera inicialmente una masa activa de 113.558.667,64 € (40 millones de euros más que la masa pasiva), según se dice - y no es contradicho - no es relevante para predicar el perjuicio. La operación patrimonial impugnada, al suponer una salida de activos (participaciones sociales) implica un sacrificio patrimonial de la concursada. El que existiera una expectativa de cobro por los acreedores con el activo relacionado en el inventario solo afectará a la oportunidad y necesidad de instar o no la ejecución de la sentencia, pero no a la existencia de perjuicio 4.3 En tercer lugar, en cuanto a la justificación de ese sacrificio patrimonial, indicar que no es cierto que con esta salida de las 3.586 participaciones (por valor de 3.586.000 €) se reduzca el pasivo de la concursada en 7.076.209 €, que era la deuda contraída con la AEAT.

La deuda existe, y así consta, en la lista definitiva. El que haya sido garantizado su pago con hipoteca de bienes de FGH GRUPO no supone extinción del crédito público. Por tanto, yerra la recurrente al apoyarse en el dictamen pericial económico aportado, que se excede de su objeto, pues determinar si la deuda existe o no es una cuestión de orden jurídico, respecto de la que no es precisa la pericia propuesta.

Y si ha habido pagos parciales por FGH para liberar algunas fincas hipotecada (que no se cuantifican, limitándose a una documental- nº 6 y 7 de la contestación - que hace referencia a 'ingresos de embargo', en todo caso por importe no elevado respecto de la deuda garantizada), ello lo único que significa es que el titular del crédito ahora es FGH ( art 1.158 CC ), habilitado para pedir la modificación de la lista definitiva ( art 97.4.LC ) Que no desaparece el crédito es tan evidente que precisamente el pago del futuro crédito que se generará en favor del hipotecante no deudor (FGH GRUPO) al ejecutarse las garantías por atenderlo, es lo que se invoca como causa de esa transmisión de participaciones de 2014, objeto de impugnación 4.4 En cuarto lugar, y también en cuanto a la justificación de ese sacrificio patrimonial, el juzgado no obvia que la operación realizada por la concursada en agosto de 2014 está relacionada con las previas garantías hipotecarias prestadas en 2012 por FGH GRUPO INVERCON respeto de la deuda de la primera con AEAT ( y a las que podríamos añadir otras garantías prestadas por sociedades del grupo por más de 63 millones de euros en 2011, para asegurar el crédito de una entidad bancaria, documento 3 de la contestación), pues precisamente ello es lo que hace que descarte la gratuidad en la transmisión Lo que ocurre es que aquí la salida patrimonial en agosto de 2014 no tiene como contrapeso ventaja alguna para el mantenimiento de la actividad empresarial de la concursada. No consta que en 2014 ni en lo sucesivo recibiera apoyo financiero o en vía de aseguramiento de FGH GRUPO para acceder a la financiación externa (que es el supuesto contemplado en la sentencia del TS de 27 de junio de 2017 ), sino que esa transmisión de participaciones de agosto de 2014 responde, según consta en la escritura pública, a la idea de pago de los perjuicios derivados de esa financiación prestada en 2012, pues ante la imposibilidad de ser atendida la deuda por la concursada, la AEAT había iniciado la ejecución hipotecaria frente a FGH GRUPO ( hipotecante no deudor) Por tanto, la operación no debe enfocarse tanto desde la óptica del 'test de las ventajas compensatorias', como pretende la apelante, sino más bien desde óptica del pago de los perjuicios derivados por una asistencia ya prestada unos años previos por otra empresa del grupo (consideración ésta que se asume en el recurso), como viene a hacer la sentencia. Así lo entienden los propios interesados que conciben la transmisión de participaciones ' en pago parcial de la deuda 'contraída con FGH GRUPO Desde este enfoque, sobre la rescisión de pagos, en nuestra sentencia de 28 de enero de 2016 nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial iniciada por la STS de 26 de octubre de 2012 , de forma que '(e)n principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par condicio creditorum'; doctrina reiterada por la Sentencia de 10 julio de 2013 , que recuerda que arranca del derecho de insolvencias previo a la LC, mantenida en el régimen actual de la Ley Concursal, y cuya '... razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa', de la que se hace eco la de 24 de julio de 2014, entre otras, o las más recientes de 10 de marzo de 2015 y de 24 de junio de 2015 ' Doctrina que, aplicada a la dación en pago, reitera la reciente STS de 7 de marzo de 2018 , entre otras muchas recaídas en el mismo concurso La aplicación de esta doctrina nos conduce a confirmar la conclusión de la sentencia apelada. Así, el pago se realiza en un estado de falta de liquidez de la deudora, que le impedía atender de forma regular sus obligaciones exigibles, sin que el que tuviera activos superiores al pasivo sea determinante, e implica favorecer a un acreedor - sociedad vinculada - que ve satisfecha parcialmente su posición de acreedora, huyendo del concurso cuando en el mismo su tratamiento sería la de un acreedor subordinado ( por esa condición de empresa del grupo admitida), que son precisamente las circunstancias especiales que la jurisprudencia emplea para predicar, ya por sí solo, el perjuicio en estos casos de pago o asimilados Y ello sin necesidad de aplicar la presunción de perjuicio por tratarse de personas especialmente relacionadas - al asumirse en el recurso que la apelante y concursada pertenecen al mismo grupo -.

Pero es que, además, nos encontramos ante un pago de un crédito de FGH (el futuro perjuicio por la ejecución de unos bienes) que no es líquido y exigible (a no confundir con la exigibilidad de la deuda objeto de garantía hipotecaria), pues ello tendrá lugar cuando se ejecuten las garantías, o pague para evitarlo, por lo que ese pago estaría incurso inclusive en la presunción de perjuicio del art 71.2 LC .

5. En conclusión, la operación litigiosa supone un 'sacrificio patrimonial' (salida de participaciones sociales valoradas en 3.586.000€) e 'injustificado' (apartados 4.3 y 4.4), y solo implica minorar en ese importe el perjuicio que va a tener una sociedad vinculada. Al menos en ese importe, se pretende que el concurso no afecte a esa sociedad del grupo, por lo que es evidente que se le da un trato de preferencia frente al resto de acreedores, y ello escasamente dos meses antes de la comunicación del art 5 bis, reveladora de la imposibilidad de atender sus créditos de forma regular.

Que si la cesión se hubiera efectuado en 2012 cuando recibió la garantía no estaríamos aquí, es un argumento inane. Los tribunales no enjuician hipótesis, y evidentemente de haber sido así sería imposible la rescisión concursal, pues estaríamos fuera del periodo sospechoso del art 71 LC Quinto. -Las consecuencias de la ineficacia 1. Estimada la rescisión, la sentencia indica que no puede acordarse la devolución de las participaciones, de las que se desconoce su valor actual, al haber sido amortizadas por reducción del capital social, por lo que acuerda la devolución de la suma de 3.586.000 euros en que estaban valoradas a la fecha de la cesión o transmisión.

Ante ello, FGH GRUPO INVERCON HOLDING SL pidió aclaración y/o rectificación, alegando que las 3.586 participaciones sociales no fueron amortizadas; petición que fue denegada por Providencia de 2 de enero de 2018 2. Esto motiva que, de forma subsidiaria, ahora se pida en el recurso (aunque incorrectamente no se traslada al suplico), que se revoque la sentencia para declarar con carácter preferente la obligación de su restitución Se aduce que esas mismas 3.586 participaciones sociales (desde la nº NUM000 a la NUM001 inclusive) transmitidas por la concursada a FGH GRUPO el 4 de agosto de 2014 existen en la actualidad porque no fueron amortizadas ni, por ende, se redujo nunca su capital social, al no haberse ejecutado el acuerdo de Junta General Extraordinaria de 4 de agosto de 2014, que preveía un plazo de tres años para dicha amortización y reducción del capital social.

3.Es cierto que no es discutido este extremo en el pleito, pero no que ello se omitiera por la AC en la demanda incidental, pues en el hecho quinto (folio 9) se dice que las participaciones transmitidas fueron amortizadas; razón por la que se pide su valor nominal.

Por tanto, al no discutirse, es lógico que el órgano judicial diera por buena esa afirmación, cuando la demandada no la contradijo ni aportó prueba para desvirtuarlo, por lo que lleva razón la AC al denunciar que la aportación de prueba consistente en la certificación digital del Libro Registro de Socios de FGH TRADING GROUP, S.L., de 25 de enero de 2018 y la nota del Registro Mercantil Central sobre dicha sociedad emitida el 25 de enero de 2018 es inadmisible, al amparo del art. 460.1 LEC en relación con el art. 270 LEC , sin que se pueda considerar de fecha posterior, pues podía haberse aportado con la contestación ( art 265.2LEC ).

4.Ahora bien, lo que plantea el recurso es que el primer e imperativo efecto legal de la declaración de la rescisión ( art. 73.1 LC ), es la devolución de las prestaciones, aquí las participaciones sociales, y, sólo para el caso de que no existan, su valor cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, como prescribe el art. 73.2 LC .

5. Este Tribunal ha dicho en la sentencia de 17 de diciembre de 2015 que los pronunciamientos derivados de la reintegración están abarcados por el principio iura novit curia. Doctrina que reiteramos en la reciente sentencia de 21 de mayo de 2018 : 'los efectos que produce la estimación de la acción rescisoria concursal ejercitada derivan de la ley (en concreto, del artículo 73 de la LC ) y no necesitan de petición expresa de las partes, en razón del principio 'iura novit curia', como concluimos en la sentencia de esta Sala, de 28 de enero de 2016 : 'Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia en los supuestos de ineficacia contractual, por ejemplo, en interpretación del art 1.303 CC ( Sentencias del TS de 24 de febrero de 1992 , de 11 de febrero de 2003 , de 20 de junio de 2001 , entre otras) o a propósito de las consecuencias derivadas de la nulidad en la retroacción absoluta de los antiguos procesos de quiebra ( sentencia de 13 de diciembre de 2005 ), o específicamente en materia de rescisión concursal, la STS de 28 de marzo de 2012 . [...] Reitera esta idea la STS de 4 de octubre de 2016 al decir que 'La condena a la restitución de prestaciones es consiguiente a la rescisión, sin que la demandada, contraparte en el negocio objeto de rescisión, para que se cumpla con la previsión del art. 73.3 LC tenga que solicitarlo en su contestación. La condena a la restitución recíproca de prestaciones y el derecho de la contraparte a que se le restituya su prestación es un efecto legal consiguiente a la rescisión del contrato bilateral.' Y el TS no duda en la STS de 26 de marzo de 2015 , tras decir que no opera ex tunc, en un supuesto de hipoteca perjudicial en el que la finca hipoteca ya había sido enajenada antes de la declaración de concurso, fijar como efecto de la rescisión uno distinto al pedido por las partes.' En definitiva, ya que el deber de restitución nace de la Ley, lo que procede es condenar a FGH GRUPO a la restitución de las mismas participaciones objeto del negocio rescindido, es decir, las 3.586 participaciones sociales desde la nº NUM000 a la NUM001 inclusive (siempre que no hayan sido creadas ex novo durante la litis). Y en caso de que ello no fuera posible en ejecución de sentencia, deberá abonar a la masa el importe de 3.586.000€, al asumir las partes que su valor real cuando salieron del patrimonio de la concursada coincidía con su valor nominal Recurso de la administración concursal Sexto.- Costas de la primera instancia.

1.La decisión judicial apelada impone las costas a la parte actora respecto de Anibal , con arreglo al principio objetivo del vencimiento, que es el que consagra nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 394, al que se remite el art 196.2 LC 2. Este Tribunal - entre otras, en sentencia de 25 de abril de 2013 , 24 de septiembre de 2015 o 23 de noviembre de 2017 - ha manifestado al respecto que 'la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas, el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84.

Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento (' victus victori '), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que, en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.

En definitiva, por tanto, la expresión ' serias ' que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

Téngase en cuenta finalmente que la imposición de costas, fundada en nuestro ordenamiento procesal, en el principio objetivo del vencimiento no constituye una sanción o castigo, sino más acertadamente un medio de protección económica a la parte que ha sido favorecida con la decisión del Tribunal al rechazar aquellas pretensiones formuladas en su contra.' 3. La aplicación de estas consideraciones nos llevan a confirma el acierto judicial, pues no se acredita qué 'dudas de hecho y de derecho' concurren, sin que sea atendible la postura de la AC.

El que Anibal sea socio y administrador de FGH GRUPO y lo fuera en épocas pasadas de la concursada y de otras sociedades vinculadas a éstas, no justifica su llamada al litigio, pues como persona física y centro de imputación jurídico distinto al de las sociedades, no tiene intervención en los negocios tachados como nulos o fraudulentos, sin que la acción de reintegración le afecte Finalmente, la alegación de que la condena en costas constituye un gravamen excesivo para la masa del concurso y que la demanda se ejercita en protección de la masa activa, carece de toda eficacia exoneratoria, al no tener cobertura legal en el art 394LEC Séptimo. Costa de la segunda instancia 1 . La desestimación del recurso interpuesto por la AC conlleva la imposición de costas de la alzada ex art 398 LEC a la apelante 2. La estimación parcial del recurso interpuesto por FGH TRADING GROUP SL conlleva la no imposición de costas de la alzada Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.-Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la administración concursal y estimar parcialmente el interpuesto por FGH TRADING GROUP SL contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia 2º.-Debemos confirmar la sentencia, con la siguiente modificación: se condena a FGH TRADING GROUP SL a restituir al concurso las participaciones objeto del negocio rescindido (3.586 participaciones sociales de FGH TRADING GROUP SL nº NUM000 a NUM001 inclusive), y en su defecto, deberá abonar a la masa el importe de 3.586.000€ 3.Se imponen a la administración concursal las costas de su apelación, y sin imposición de las costas de la apelación formulada por FGH TRADING GROUP SL Dese al depósito para recurrir por la administración concursal el destino legal y devuélvase el constituido por FGH TRADING GROUP SL Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012