Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 249/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00415/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32024 41 1 2017 0000192
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CELANOVA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000120 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Macarena
Procurador: ANA GONZALEZ-TEJADA JACOME
Abogado: MARIA GORETTI MONTERO CASTRO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00415/2018
En la ciudad de Ourense a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Procedimiento Ordinario 120/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Celanova, Rollo de
Apelación núm. 249/2018, entre partes, como apelante, Abanca Corporación Bancaria SA, representada por
el procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Fernando Varela Borreguero,
y, como apelada, Dña. Macarena , representada por la procuradora Dña. Ana González Tejada Jácome, bajo
la dirección de la letrada Dña. María Goretti Montero Castro.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Jesús Boo Montes, en nombre y representación de Doña Macarena , que acciona a su vez en beneficio de la comunidad hereditaria de Don Raúl , declaro la NULIDAD del contrato orden de compra de valores con número de operación NUM000 , de fecha 7 de noviembre de 2.002, relativa a la adquisición de obligaciones subordinadas de Caixanova, actual ABANCA, 1ª E/08-01-03, por un valor nominal de 18.000 euros , debiendo las partes proceder a la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el fundamento de derecho séptimo, con condena en costas a la parte demandada.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Abanca recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Macarena , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La demandante Dña. Macarena solicita en el presente procedimiento que se declare la nulidad o resolución del contrato concertado con la entidad Caixanova, actualmente Abanca Corporación Bancaria SA, el día 7 de noviembre de 2002, en virtud del que D. Raúl , fallecido el día 25 de abril 2015, del que es heredera, actuando en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria del mismo, adquirió obligaciones subordinadas de la entidad por un valor nominal de 18.000 euros, alegando que el adquirente nunca fue informado de las características y los riesgos del producto adquirido, habiendo pensado siempre que tenía depositados sus ahorros en un producto seguro. Habiendo vendido las participaciones tras convertirse en acciones por el FROB, al FGD y habiendo obtenido la cantidad de 13.963,86 euros reclama en este procedimiento de la demandada la cantidad de 4.036,04 euros. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad al haber transcurrido más de cuatro años desde el momento en que la actora conoció el error en la contratación, pues la demanda fue presentada el día 10 de julio de 2017 y, en ese momento, ya habían transcurrido más de cuatro años desde la resolución del FROB, 7 de junio de 2013, publicada en el BOE el día 11 de junio del mismo año y desde el día 10 de julio en que se realizó la oferta de adquisición de las acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos, momento en que la actora firmó la declaración de aceptación, debiendo entenderse que con anterioridad a ese momento la entidad ya se había puesto en contacto con ella para la realización de la operación. Además la parte demandada se opuso también al fondo de la cuestión planteada alegando haber informado oportunamente al adquirente de las características del producto contratado.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la excepción de caducidad alegada considerando fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad el día 10 de julio de 2013, fecha en la que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones impuesta por el FROB.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación alegando como único motivo de impugnación infracción del artículo 1301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma de cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada.

La parte actora se puso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- La única cuestión que se plantea en este recurso de apelación es el válido y eficaz ejercicio en el tiempo de la acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, estimando la apelante que se ha vulnerado el artículo 1301 del Código Civil , al haber transcurrido más de cuatro años desde el momento en que tuvo conocimiento de la clase de producto contratado, lo que ocurrió en el año 2011, cuando acudió a la sucursal bancaria y se le informó de ello.

Al respecto ha de señalarse que no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos, pero uno de ellos viciado por error; en concreto el consentimiento prestado por el declarante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo texto legal . A diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, el vicio para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de una oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de lo que se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que se plantea a efectos del cómputo del plazo versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción. De los términos literales del art. 1301 del Código Civil no puede interpretarse que la consumación del contrato es el momento de su perfección, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquél, según los artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es del tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes; esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que, de no concurrir tal ocultación, no hubiera manifestado.

El artículo 1301 del Código Civil hay que ponerlo en relación con el artículo 1969 del mismo texto legal , que fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto pueda reaccionar contra el mismo, o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (el artículo 1301 último párrafo alude a que 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible, según criterio de normalidad. No se produce así una situación de inseguridad jurídica, pues el plazo se iniciaría desde que los contratantes tienen conocimiento efectivo del error en que han incurrido al prestar el consentimiento, no durante el tiempo en que confiaron en las características del producto irregularmente ofertado.

La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero 2015 que, interpretando el artículo 1301 del Código Civil conforme a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, atendiendo a su espíritu y finalidad conforme autoriza el artículo 3 del mismo texto legal , declara: 'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente' quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Dicha doctrina ha sido reiterada en otros supuestos en los que se ejercitaban acciones de nulidad por error en el consentimiento. Así, en la STS de 7 de julio de 2015 referido a la suscripción de un bono senior emitido por Lehman Brothers Treasury Co, B.V., fijando como fecha del inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando la actora recibió la comunicación de la entidad demandada de que en el mes de septiembre de 2008 ocurrió la quiebra de Lehman Brothers; en la STS de 16 de septiembre de 2015 en la que la actora demandó también a una entidad bancaria, fijándose como momento de inicio del plazo el mes de octubre de 2008 en que se produjo la intervención del banco islandés cuyas participaciones preferentes había adquirido; o la STS de 25 de febrero de 2016 en que se ejercitaba acción de nulidad por vicio en el consentimiento de varios contratos bancarios, depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en la que se señalaba que habría de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos.

Finalmente, la sentencia de 29 de junio 2016 desestimó el recurso de casación fundamentado en que el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años debe referirse a la fecha de la suscripción del contrato de permuta financiera, reiterando la doctrina anteriormente expuesta.

En el presente caso los títulos fueron adquiridos inicialmente por D. Raúl , que falleció el día 25 de abril de 2015, ejercitando ahora la acción de anulabilidad su heredera Dña. Macarena , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria del titular.

El día 30 de marzo de 2012 la entidad bancaria, entonces NCG Banco SA comunicó a la CNMV la suspensión de remuneraciones e intereses correspondientes a determinadas emisiones de participaciones preferentes y, si bien es cierto que las obligaciones subordinadas objeto de litis no quedaron afectadas por la comunicación , existió una amplia difusión a través de los medios de comunicación de la irregular comercialización de algunos productos bancarios. Ello, sin embargo, no significa que la actora, que en el momento era tutora del adquirente tras declararse su incapacitación, hubiera podido conocer el error sobre la naturaleza de la inversión, y de ello no podría deducirse que pudieran perder parte o la totalidad de lo invertido.

La difusión en prensa de noticias sobre estos productos complejos no puede considerarse un hecho notorio, pues si se desconoce la verdadera naturaleza del producto en que sus ahorros fueron invertidos, las noticias periodísticas no podrían afectarle al desconocer que era afectado por la comercialización incorrecta.

La fecha de inicio del plazo para el cómputo de la caducidad se sitúa en la sentencia en el día 10 de julio de 2013 , que es el momento en que tuvo lugar la firma del canje de las obligaciones subordinadas por acciones impuesta por el FROB. Y tal criterio se comparte por esta Sala, pues hasta ese momento del canje, la actora no pudo conocer el importe real de la pérdida económica sufrida a causa del producto del que desconocía sus características y funcionamiento, sin que la difusión en los medios de comunicación asegure su real conocimiento por la afectada. Tampoco puede acogerse el criterio de la entidad que considera que al menos desde junio de 2013 el titular de las obligaciones subordinadas dejó de percibir los rendimientos y, por ello, en ese momento pudo conocer la clase de producto contratado, pues la comprensión real del producto no resulta necesariamente y sin más de esa suspensión de rendimientos.

Tampoco puede acogerse el criterio de la entidad que considera que si el día 10 de julio de 2013 se suscribió el canje, necesariamente ya con anterioridad la actora se había puesto en contacto con la entidad bancaria y, por ello, tuvo conocimiento de los problemas que el producto había ocasionado. Y ello porque no puede deducirse de tal argumentación la certeza que exige la determinación del plazo de caducidad de que con anterioridad, y en una fecha no concretada, existiera ese conocimiento, lo que nos haría movernos en el terreno de la probabilidad que no es adecuado tratándose de una cuestión relativa a la inexistencia de la acción derivada de la caducidad. Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado, confirmándose la resolución apelada.

Tercero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en autos de Procedimiento Ordinario 120/2017, que consecuentemente se confirma en su integridad; imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.