Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 915/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/011612
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0011612
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 915/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 473/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Maximo y Beatriz
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ y MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: MIKEL SAEZ SALAZAR y MIKEL SAEZ SALAZAR
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: JESUS PEREZ DE LA CRUZ OÑA
S E N T E N C I A Nº 415/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 473/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, a instancia de D. Maximo y D.ª Beatriz apelantes
- demandantes, representados por la procuradora Sra. MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ y defendidos por
el letrado Sr. MIKEL SAEZ SALAZAR, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado - demandado,
representado por el procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el letrado Sr. JESUS PEREZ DE

LA CRUZ OÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 5 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Pilar Unibaso Gómez, en nombre y representación de D. Maximo y Dña. Beatriz , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A acuerdo:
PRIMERO .- Declarar la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés 3.9 del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de agosto de 2008 (número de protocolo NUM000 )

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 915/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la demanda acción declarativa de nulidad(anulabilidad) de las cláusulas 3.9 (limitativa del tipo de interés) y 1.3(opción multidivisa) contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 28 de Agosto de 2008, contratado entre la parte actora y la entidad bancaria demandada.

La sentencia de instancia, declara la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, y declara caducada la acción de anulabilidad, en relación con la cláusula opción multidivisa.

La parte demandante interpone recurso de apelación.

Inicia su recurso afirmando que los demandantes no fueron debidamente informados sobre las características del producto contratado, habiendo prestado un consentimiento viciado.

Seguidamente y en cuanto al plazo del ejercicio de la acción, se admite que el plazo es el de cuatro años, del art. 1301 del C.c ., plazo que debe computarse desde la consumación del contrato.

Niega que, que tuviera conocimiento del riesgo que suponía la contratación, entre los años 2008 y 2011, pues no fue hasta julio de 2012, cuando tomó conocimiento de la realidad de las consecuencias económicas.

En cualquier caso afirma, que no comparte la teoría de la caducidad aplicada en la sentencia, pues el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, no puede hacerse sino desde la consumación del contrato, consumación que no puede confundirse con la perfección, pues la consumación no tiene lugar hasta que no están cumplidas todas las prestaciones del contrato, siendo el contrato litigioso un contrato de tracto sucesivo, que seguía desplegando sus efectos a la fecha de presentación de la demanda.

Por todo ello interesa la revocación de la sentencia, declarando la nulidad de la cláusula de opción multidivisa, condenando a la demandada, a que con supresión de dicha cláusula, deje referenciado el préstamo a moneda euro, aplicando el tipo de interés pactado, y recalculando las cuotas pagadas hasta el día de la fecha, aplicando el exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota de amortización anticipada del capital, y todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.



SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado, pues como ya hemos tenido de la oportunidad se señalar en las sentencias dictadas por este Tribuanla, en los AOR 535/17 (27/12/2017) y 646/17 (9/03/2018 ), la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no puede ser interpretada contra legem, y en concreto contra lo establecido en el propio artículo 1.301 del CC , que señala que el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad por error comienza a computarse desde que se consuma el contrato, no pudiendo confundirse la perfección del contrato, que es cuando se concierta o celebra, con su consumación que es cuando se cumplen todos sus efectos y obligaciones y se produce su vencimiento, siendo obvio que el préstamo concertado no ha vencido pues su vigencia es de treinta años (360 cuotas). Lo que hace la referida Sentencia del Tribunal Supremo es, en consonancia con el principio del art. 1.969 del CC , según el cual el plazo de ejercicio de las acciones se contará desde que pudieron ejercitarse, es añadir un requisito más al de la consumación del contrato, cual es que el contratante que ejercita la acción tenga conocimiento del error sufrido, o de hechos objetivos de los cuales con el empleo de una diligencia media pueda conocerse tal error, pues como es obvio si no se conoce tal error no puede ejercitarse la acción por error, con la consecuencia que el plazo de cómputo para el ejercicio de la acción no podrá anticiparse a la fecha de la consumación del contrato, pero si podrá dilatare en el caso que llegada tal consumación, no se tenga conocimiento del error, o se pueda tener conocimiento del mismo.



TERCERO.- Debe por tanto examinarse, la procedencia de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimento, con relación al cláusula 1.3 del contrato de opción multodivisa.

La recurrente reitera las alegaciones relizadas en su demanda, afirmando que la comercialización de la hipoteca se realizó por el Banco como una hipoteca tradicional, sin que jamás se les advirtiera del verdadero contenido y alcance de la opción multidivisa, puesto que se les informó de que la suscripción en yenes japoneses, era una buena opción pues se estaban abonando intereses muy bajos, pudiendo volver a euros sin problemas, relizándose simulaciones en las que solo se contemplaron escenarios favorables para los demandante.

Que la jurisprudencia ha apreciado un alto nivel de complejidad en estas hipotecas, pues para conocer su funcionamiento y ventajas es necesario conocer operativas de referencias como LIBOR, sobre las que el ciudadano medio carece de información, asi como de los factores que interevienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, siéndoles aplicables a esta hipotecas la normativa MIDIF, tal como indica el TS en su sentencia de 30 de junio de 2015 , y en el caso de autos la información facilitada a los recurrentes fue inexistente.

Antes de entrar a analizar las concretas pretensiones deducidas por la parte apelante en esta alzada, debemos partir del hecho de que la entidad Banco Popular Español S.A., como prestamista, convino con los demandantes, como prestatarios, con fecha 28 de Agosto de 2008, una escritura de préstamo con garantía hipotecaria en divisas, que figura unida a los folios 44 y siguientes de las actuaciones.

Esta escritura de préstamo con garantía hipotecaria, conforme consta en folio 74 vuelto, fue redactada por el Notario autorizante de aquélla conforme a minuta, facilitada por la Entidad acreedora.

Igualmente, y a los efectos que nos interesa contiene una cláusula financiera primera, referida al 'CAPITAL DEL PRESTAMO', en la que se dice que 'El ' BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A', en lo sucesivo 'Banco' representado en este acto en la forma antes dicha, conviene con los demandantes, la entrega a éste, solidariamente, en calidad de préstamo multidivisa, de la suma de 66.711.100 YENES, por su contravalor en EUROS 410.000. Dicho contravalor se establecerá en base al cambio 'comprador' de la divisa elegida, respecto del Euro, que el Banco publique en la fecha en que se formalice el presente contrato, salvo que las partes acuerden la aplicación de un modo distinto.

El préstamo inicialmente queda formalizado en YENES' En la misma cláusula financiera se dice que el capital del préstamo 'en euros, o en la divisa elegida, ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción', señalándose en el apartado 1.3 bajo el título de 'Cláusula multidivisa' que la parte prestataria podría, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituyera al cambio vendedor, y la que se introdujera al cambio comprador. La sustitución afectaría al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento debería ser utilizado y reflejado en una sola divisa El tipo de cambio comprador y vendedor aplicado a cada uno de los cambios de divisa deberían ser publicados por el Banco el día en que se solicitara el cambio de la divisa, salvo que las partes acordaran la aplicación de un cambio distinto, todo ello de conformidad con lo establecido en la misma Cláusula 1.3 referida, en la que igualmente se dice que 'La efectividad del cambio de divisa no se producirá hasta 2 días hábiles posteriores a la fecha de la solicitud...

La prestataria comunicará al Banco, antes de las 12 horas del día en que finaliza el plazo para solicitar el cambio de divisa en cada periodo de amortización ... la clase de divisa por la que, en su caso, opta ....

Si no comunica la variación de la moneda se entiende que opta por mantener la elegida para el periodo anterior.

Las solicitudes de cambio de divisa que se realicen dentro de los tres últimos días hábiles anteriores al vencimiento de una cuota, se harán efectivas en las mismas condiciones que si hubieran sido recibidas el día hábil siguiente al vencimiento de dicha cuota.

En el día en que se haga efectivo el cambio de divisa, el Banco practicará una liquidación extraordinaria de intereses que abarcará el periodo comprendido entre la fecha de vencimiento de la cuota de amortización inmediatamente anterior a la solicitud de cambio efectuada y el día hábil anterior al que se haya hecho efectivo el cambio de la divisa .....

La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio. Por tanto la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a Banco Popular Español S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda en que, según el caso sea contratada, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 15% al importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso.

En caso de que dicha amortización extraordinaria no se lleve a cabo en el plazo de dos meses desde la fecha en el exceso se produzca, el Banco estará facultado para llevar a cabo la sustitución de la divisa contratada en euros.

La sustitución de la divisa utilizada implicará, en todo caso, la modificación del tipo básico de referencia aplicable, en los términos establecidos en el apartado 3.4 de la presente cláusula.

Para la determinación del contravalor a euros del saldo pendiente en cada momento se tendrá en cuenta el cambio vendedor de la divisa de que se trate publicado diariamente por el Banco', devengando esta solicitud la correspondiente comisión.

En la cláusula Segunda, titulada 'AMORTIZACIÓN', se dice que el plazo improrrogable de duración del préstamo es el tiempo que medie hasta el 28 de Agosto de 2038, siendo la primera de las fechas de pago la del 28 de Setiembre de 2008, En esta estipulación se indica que 'La amortización se efectuará en la divisa pactada inicialmente o en la variada, conforme a la estipulación anterior', debiendo efectuarse el pago a través de 360 cuotas mensuales, señalándose que el importe inicial de la cuota, al tipo de interés que corresponde aplicar en la fecha de formalización se determinó en 243.833 YENES, equivalente a la fecha a 1.498,57 Euros.

En relación con los pagos se autoriza expresamente en la escritura a que nos referimos que la parte prestataria autorizaba al Banco expresa e irrevocablemente a llevar a cabo el cambio del importe de la cuota de amortización a la divisa de la cuenta de cargo, aplicando el Banco el importe en divisa de la cuota el cambio vendedor que se publique los dos días anteriores a la fecha en que se haga efectivo el cargo de la cuota, o, en su caso, cualquier otro acordado por las partes, devengando el cargo de divisa, en cada caso, la comisión recogida en la estipulación 4.5 del contrato.

En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se contemplaba la posibilidad de amortización anticipada del mismo, siempre que se solicitara con la realización de pagos anticipados con al menos tres días de antelación al periodo del vencimiento correspondiente, aplicándose a estos pagos el tipo de cambio vendedor de la divisa en que se estuviera amortizando el préstamo que publicara el Banco el día en que se solicitara el pago anticipado, salvo que las partes acordaran la aplicación de un cambio distinto. Los pagos anticipados no podían ser en cantidad inferior a la resultante de sumar la totalidad de las cuotas de amortización pagaderas en un periodo de seis meses, o, si fuera menor, la cantidad que faltara para la total amortización del capital e intereses devengados.

En la cláusula tercera, al hablar de los intereses y su forma de liquidación se indica la forma de liquidación de los mismos y que el tipo de interés inicial se devengaría sobre sumas dispuestas y no reembolsadas, aplicándose un tipo de interés fijo hasta el 28 de Agosto de 2009 del 1,891 por ciento anual, siendo variable el tipo de interés a partir del 28 de Agosto de 2009, determinándose éste mediante la adición de un margen o diferencial de 0,75 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia, diferenciando el denominado 'Tipo Básico de diferencia' para disposiciones en euros y para disposiciones en divisas.

El tipo básico de referencia para disposiciones en Euros es el denominado Euribor publicado mensualmente en el BOE o tipo de referencia oficial, constando para las disposiciones en divisas que 'se establece como tipo básico de referencia el LIBOR. Se entiende por LIBOR, a los efectos de este contrato, la suma aritmética de los siguientes elementos: 1.-) el tipo de interés máximo al que se hayan cruzado en el Mercado Interbancario de Londres, en la sesión celebrada dos días hábiles anteriores a la fecha de inicio de un periodo de interés, de un depósito en la divisa prestada de cuantía más próxima a la cantidad recibida por la parte prestataria, por un plazo de UN AÑO o en su defecto, a un plazo inferior.

2.-) los corretajes o comisiones de los intermediarios financieros del Mercado Interbancario de Londres que el Banco debiera satisfacer por la obtención de los recursos de dicho mercado, y en su caso, los impuestos y tributos que gravan los intereses devengados a favor del Banco'.

En la estipulación Tercera a que nos venimos refiriendo, en su apartado 4, se habla de la modificación de revisión del tipo de interés como consecuencia de la sustitución de la divisa contratada, refiriendo que el nuevo tipo de interés aplicable sería el resultante de adicionar el diferencial pactado en el apartado 3.2 de la misma Cláusula al tipo básico de referencia establecido en el propio apartado 3.2 correspondiente a la nueva divisa por la que se hubiera optado.

En la cláusula cuarta se habla del cobro de comisión por cambio de la divisa pendiente de amortizar, de un 0,15% sobre el nominal del saldo del préstamo pendiente de amortizar, al igual que del cobro de comisión por cambio de la divisa de la cuota de amortización.

Habiendo rechazado los prestatarios hipotecantes la posibilidad, prevista en el contrato de que el préstamo hipotecario funcionara en euros, optaron por la otra posibilidad, igualmente prevista en el contrato, de que funcionara en otra divisa, eligiendo, desde un principio, el YEN, siendo así que, en el momento de celebrarse el contrato, la cotización del euro estaba por encima del yen, si bien, con posterioridad, la cotización del euro cae en picado y, la cotización del YEN comienza a estar por encima del euro, sin que los prestatarios- hipotecantes se acogieran a la posibilidad que les brindaba el contrato de cambiar el funcionamiento del préstamo hipotecario a euros o a otra divisa distinta del franco suizo.

De lo manifestado en el acto del juicio por el Sr. Maximo , no cabe deducir que se facilitara por empleados de Banco Popular Español S.A. una explicación en cuanto a los riesgos que conllevaba la contratación de un préstamo en divisa, ni que se les efectuara una simulación al efecto, facilitando una información clara, completa, objetiva y comprensible de los mismos, así como tampoco que ciertamente les hubieran entregado folleto informativo en relación con los riesgos que la firma de un préstamo en divisa conlleva, pues al acto del juicio no asistieron ninguno de los empleados que intervinieron en la contratación.



CUARTO.- Los actores en la litis en esta alzada, al igual que en la demanda por los mismos formulada, ampararon sus pretensiones en el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 30 de Junio de 2015 (recurso de casación 2780/13 ), en la que se indicaba que una hipoteca concertada en divisas se trataba de un producto financiero complejo.

Ahora bien, el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia citada de 30 de Junio de 2015 , en cuanto a que un préstamo hipotecario en divisas era un instrumento derivado complejo, ha sido objeto de revisión por el Pleno de este Alto Tribunal, como expresamente se indica en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 15 de Noviembre de 2017 (recurso de casación 2678/15 ), en cuyo punto 7 expresamente se dice que debe cambiar su criterio, teniendo en cuenta el Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 'y declarar que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado en la Ley del Mercado de Valores'.

Partiendo de esta declaración, nuestro Tribunal Supremo en la mencionada resolución señala que aun no tratándose un préstamo hipotecario denominado en divisas un instrumento financiero, no obstante ello no supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no estén sujetas a las normas de trasparencia bancaria, refiriendo además que cuando el prestatario en este tipo de contratos tiene la cualidad de consumidor, la operación queda sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y concretamente a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.



QUINTO .- En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta las concretas pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, partiendo de la cualidad de consumidor, no discutida, de los demandantes, este Tribunal considera que lo que debemos plantearnos no es si las cláusulas multidivisas litigiosas, más allá de si se tratan o no de condiciones generales, son o no abusivas, y en consecuencia nulas, sino que dado el ámbito de competencia de este Tribunal, lo que realmente debemos analizar es si de la lectura de las mismas, y del conjunto de información facilitada a la parte actora en el procedimiento en cuanto a un elemento sin duda esencial del contrato, como es el del objeto del mismo (devolución de lo prestado e intereses), cabe deducir que desde luego aquélla firmara dicho contrato de préstamo multidivisa con pleno conocimiento de aquéllo a que se comprometía, su alcance y riesgos.



SEXTO .- Para dar respuesta a las cuestiones referidas, entendemos que es de especial interés reseñar el criterio de nuestro Tribunal Supremo en relación con unas cláusulas similares a las litigiosas, recogido en la ya citada sentencia de 15 de Noviembre de 2017 , en la que se dice expresamente, para no dejar duda alguna sobre ello, que las cláusulas que fijan la moneda nominal y funcional del contrato, los mecanismos de cálculo de equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de divisa en que se representa el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por el prestamista, como las obligaciones de reembolso de los prestatarios, siendo pues cláusulas que definen el objeto principal del contrato, respecto de las que existe un especial deber de trasparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

En la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 15 de Noviembre de 2017 (recurso de casación 2678/15 ), se dice que es doctrina del mismo que a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , debe aplicarse, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato un control de trasparencia, que no persigue sino que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que le va a suponer el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo, es decir, la 'definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo', siendo criterio de nuestro Tribunal Supremo que a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige 'un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, si necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato', de forma que con esto se excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato pueda suponer para el consumidor, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero que sin embargo puede que su trascendencia jurídica o económica pase desapercibida para el consumidor de no facilitársele una información clara y adecuada de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula.

Al efecto nuestro Tribunal Supremo en la sentencia a que nos venimos refiriendo indica que si bien un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pueden fluctuar según cambie la cotización de la divisa, sin embargo no necesariamente tiene que conocer que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad para afrontar los pagos.

En la misma resolución se dice que es especialmente importante, a los efectos de la trasparencia a que se refiere nuestro Alto Tribunal de unas cláusulas multidivisa como las litigiosas, que los prestatarios tengan conocimiento de que un riesgo importante de concertar un préstamo multidivisa es que la fluctuación de la divisa les podía suponer un recálculo constante del capital del préstamo, ya que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe de la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio, de forma que una devaluación constante de la moneda funcional en la que el prestatario obtiene sus ingresos supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar, afectando este riesgo a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad pendiente de amortizar.

Como mantiene nuestro Alto Tribunal si el riesgo de fluctuación en las cuotas a abonar podía ser previsible por un consumidor medio sin necesidad de grandes explicaciones, sin embargo en los préstamo en divisas es difícil que un consumidor medio pueda prever, sin la correspondiente información, que pese a pagar las cuotas del préstamo durante años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado considerablemente, en lugar de disminuir.

Nuestro Tribunal Supremo, tras analizar la intervención del Notario que autorizó la escritura en la misma, y sobre la base de las consideraciones efectuadas en relación con la información precontractual que entiende debe darse a unos consumidores que intervienen en la firma de una escritura de préstamo multidivisa, ha venido a entender que la omisión de datos como los referidos es esencial y fundamental para que estos últimos puedan tomar la decisión de optar por una u otra clase de préstamo o incluso para continuar con el que tuvieran, no superan el control de trasparencia, en tanto que los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Considera nuestro Alto Tribunal en la ya tantas veces citada sentencia de 15 de Noviembre de 2017 que la falta de trasparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de rembolso y del capital pendiente de amortizar no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, ya que al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo no pudo comparar la oferta que se le hizo con otras, o con la opción de mantener el préstamo que ya tenía concedido.

Finalmente, y siguiendo igualmente lo señalado por nuestro Tribunal Supremo en la resolución tantas veces citada, la exigencia de medios de limitación del riesgo, tales como la posibilidad de cambiar la divisa en que está representado el capital del préstamo, y en concreto la de cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual, en tanto que esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sino como cumulativa, sin que desde luego su presencia elimine por si sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto de litigio.

Aunque esta posibilidad de cambio supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de su obligación de trasparencia en la información precontractual, y ello en tanto que además para que pudiera tener eficacia esta cláusula el banco debe informar de forma clara y comprensible y con antelación, sobre las consecuencias que conlleva el hacer uso de la misma, y ello en lo referido a que cuando haga uso de esta facultad de cambio se consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, debiendo estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y además pagar una comisión.

Es claro y concluyente nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de Noviembre de 2017 (recurso de casación 2678/15 ) en cuanto a que unas cláusulas similares a las contenidas en la escritura de préstamo como la litigiosa, son desde luego cláusulas que no superan el control de trasparencia, siendo por ello nulas.

SÉPTIMO .- Pues bien, teniendo en cuenta las acciones en la litis deducidas por la parte actora, y examinada la prueba practicada y obrante en autos, partiendo, claro es, del dato esencial ya señalado, de que los recurrentes son consumidores, y de que desde luego el pacto multidivisa contenido en la escritura de préstamo litigiosa afecta, como también hemos señalado, a un elemento esencial del contrato, como es la de reembolso por los prestatarios a la entidad prestamista del capital recibido en préstamo, consideramos que el banco Popular no facilitó a los actores una información suficiente sobre los riesgos de la hipoteca contratada, y en concreto que la fluctuación de la divisa extranjera respecto del euro iba a afectar al recálculo del préstamo y su capital, y tampoco se les informó sobre otros riesgos, como alguno de aquéllos a los que ya nos hemos referido en fundamentos jurídicos anteriores.

El demandante en su declaración, se limitó a manifestar que las cuotas se abonaban en yenes, sin que tampoco se haya acreditado que tuviera conocimientos sobre la materia, pues a esos efectos el doc. 2 de la contestación a la demanda, documento elaborado por la recurrida, nada acredita, pues se limita a recoger los términos de la propuesta de la operación, sin referencia alguna al perfil de los clientes.

La intervención de Notario en la escritura de préstamo multidivisa que nos ocupa, no es suficiente para evitar la existencia del error a que nos referimos, y ello no ya solo por cuanto que su intervención al final del proceso de firma de un contrato como el litigioso, al momento mismo de la firma de la escritura, y tal y como ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones como en la ya citada de 15 de Noviembre de 2017 o en la de 24 de Marzo de 2015 (recurso de casación 1765/13) no parece que sea la más adecuada como para que el prestatario revoque su decisión de concertar un préstamo, sino porque, como igualmente ha venido manteniendo nuestro Alto Tribunal su intervención no excluye una previa información suficiente y adecuada sobre la importancia y trascendencia de las cláusulas que contienen una escritura de préstamo en multidivisa, sirviendo en su caso la intervención notarial para complementar la información recibida, pero no para tener por sustituida la necesaria información precontractual de una entidad bancaria a sus clientes como se dice por ejemplo en sentencia de 8 de Junio de 2017 (recurso de casación 2697/14 ).

Partiendo de ello, y conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en relación con el deber de información de las entidades bancarias en relación con los riesgos de los productos contratados con las mismas por un consumidor, dada la asimetría en la información entre ambas partes, en cuanto a que es necesaria una información precontractual completa y adecuada, y con antelación a la firma de los documentos de que se trate, no pudiendo derivar la información a facilitar del propio contenido del contrato, en tanto que se requiere una actividad suplementaria del banco para explicar con claridad la naturaleza y riesgos del contrato, todo ello nos lleva a presumir, siguiendo al efecto la doctrina mantenida por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), que desde luego el incumplimiento de estas especiales obligaciones de información por parte de Banco Popular Español S.A. permiten suponer, ante la falta de prueba en contrario, que los ahora apelantes concertaron el contrato de préstamo multidivisa con error en el consentimiento por los mismos prestado, debiendo así prosperar la acción de anulabilidad por la parte actora deducida en su demanda.

OCTAVO .- Pues bien, partiendo de las consideraciones hasta el momento expuestas, y teniendo en cuenta el propio contenido de la escritura de préstamo a que nos venimos refiriendo, así como, reiteramos una vez más, la cualidad de consumidor de los recurrentes, entendemos que como en el supuesto que nos ocupa con la eliminación de las referencias a la denominación de divisas del préstamo, éste queda concedido en euros y amortizar en euros, pudiendo subsistir el contrato con estas condiciones, y resultando que la declaración de nulidad radical de dicho contrato sin duda sería más perjudicial para el prestatario, actor en el procedimiento, que se vería obligado al reintegro del préstamo pendiente de amortizar, como dicha solución sin duda es mucho más perjudicial para él, entendemos que en este caso no existe problema alguno para separar o distinguir el contenido del contrato que es válido de aquélla parte del mismo no válida, máxime cuando consta determinada la unidad monetaria distinta de la divisa en que puede ser reintegrado aquél, no tratándose de integrar el contrato pactado, lo que no sería posible, sino de mantener aquél en sus términos, eliminadas las cláusulas referidas a las divisas, respecto de cuyo riesgo y alcance no fue debidamente informada la parte actora en la litis, quien por ello prestó su consentimiento en relación con estas concretas cláusulas con error, siendo que conocía que recibía una determinada cantidad de dinero (en euros) que debía reintegrar (y puede reintegrar en euros) con sus correspondientes intereses, fijados y determinados en la misma escritura para el supuesto de que el préstamo rigiera en euros entre las partes en litigio.

NOVENO .- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, conforme a lo previsto en el art 394 de la LECv, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas devengadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de nuestra Ley Procesal .

DÉCIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Pilar Unibaso Gómez, en nombre y representación de D. Maximo y Dña. Beatriz , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A acuerdo:
PRIMERO .- Declarar la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés 3.9 del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de agosto de 2008 (número de protocolo NUM000 )

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 915/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ejercitaba en la demanda acción declarativa de nulidad(anulabilidad) de las cláusulas 3.9 (limitativa del tipo de interés) y 1.3(opción multidivisa) contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 28 de Agosto de 2008, contratado entre la parte actora y la entidad bancaria demandada.

La sentencia de instancia, declara la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, y declara caducada la acción de anulabilidad, en relación con la cláusula opción multidivisa.

La parte demandante interpone recurso de apelación.

Inicia su recurso afirmando que los demandantes no fueron debidamente informados sobre las características del producto contratado, habiendo prestado un consentimiento viciado.

Seguidamente y en cuanto al plazo del ejercicio de la acción, se admite que el plazo es el de cuatro años, del art. 1301 del C.c ., plazo que debe computarse desde la consumación del contrato.

Niega que, que tuviera conocimiento del riesgo que suponía la contratación, entre los años 2008 y 2011, pues no fue hasta julio de 2012, cuando tomó conocimiento de la realidad de las consecuencias económicas.

En cualquier caso afirma, que no comparte la teoría de la caducidad aplicada en la sentencia, pues el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, no puede hacerse sino desde la consumación del contrato, consumación que no puede confundirse con la perfección, pues la consumación no tiene lugar hasta que no están cumplidas todas las prestaciones del contrato, siendo el contrato litigioso un contrato de tracto sucesivo, que seguía desplegando sus efectos a la fecha de presentación de la demanda.

Por todo ello interesa la revocación de la sentencia, declarando la nulidad de la cláusula de opción multidivisa, condenando a la demandada, a que con supresión de dicha cláusula, deje referenciado el préstamo a moneda euro, aplicando el tipo de interés pactado, y recalculando las cuotas pagadas hasta el día de la fecha, aplicando el exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota de amortización anticipada del capital, y todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.



SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado, pues como ya hemos tenido de la oportunidad se señalar en las sentencias dictadas por este Tribuanla, en los AOR 535/17 (27/12/2017) y 646/17 (9/03/2018 ), la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no puede ser interpretada contra legem, y en concreto contra lo establecido en el propio artículo 1.301 del CC , que señala que el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad por error comienza a computarse desde que se consuma el contrato, no pudiendo confundirse la perfección del contrato, que es cuando se concierta o celebra, con su consumación que es cuando se cumplen todos sus efectos y obligaciones y se produce su vencimiento, siendo obvio que el préstamo concertado no ha vencido pues su vigencia es de treinta años (360 cuotas). Lo que hace la referida Sentencia del Tribunal Supremo es, en consonancia con el principio del art. 1.969 del CC , según el cual el plazo de ejercicio de las acciones se contará desde que pudieron ejercitarse, es añadir un requisito más al de la consumación del contrato, cual es que el contratante que ejercita la acción tenga conocimiento del error sufrido, o de hechos objetivos de los cuales con el empleo de una diligencia media pueda conocerse tal error, pues como es obvio si no se conoce tal error no puede ejercitarse la acción por error, con la consecuencia que el plazo de cómputo para el ejercicio de la acción no podrá anticiparse a la fecha de la consumación del contrato, pero si podrá dilatare en el caso que llegada tal consumación, no se tenga conocimiento del error, o se pueda tener conocimiento del mismo.



TERCERO.- Debe por tanto examinarse, la procedencia de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimento, con relación al cláusula 1.3 del contrato de opción multodivisa.

La recurrente reitera las alegaciones relizadas en su demanda, afirmando que la comercialización de la hipoteca se realizó por el Banco como una hipoteca tradicional, sin que jamás se les advirtiera del verdadero contenido y alcance de la opción multidivisa, puesto que se les informó de que la suscripción en yenes japoneses, era una buena opción pues se estaban abonando intereses muy bajos, pudiendo volver a euros sin problemas, relizándose simulaciones en las que solo se contemplaron escenarios favorables para los demandante.

Que la jurisprudencia ha apreciado un alto nivel de complejidad en estas hipotecas, pues para conocer su funcionamiento y ventajas es necesario conocer operativas de referencias como LIBOR, sobre las que el ciudadano medio carece de información, asi como de los factores que interevienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, siéndoles aplicables a esta hipotecas la normativa MIDIF, tal como indica el TS en su sentencia de 30 de junio de 2015 , y en el caso de autos la información facilitada a los recurrentes fue inexistente.

Antes de entrar a analizar las concretas pretensiones deducidas por la parte apelante en esta alzada, debemos partir del hecho de que la entidad Banco Popular Español S.A., como prestamista, convino con los demandantes, como prestatarios, con fecha 28 de Agosto de 2008, una escritura de préstamo con garantía hipotecaria en divisas, que figura unida a los folios 44 y siguientes de las actuaciones.

Esta escritura de préstamo con garantía hipotecaria, conforme consta en folio 74 vuelto, fue redactada por el Notario autorizante de aquélla conforme a minuta, facilitada por la Entidad acreedora.

Igualmente, y a los efectos que nos interesa contiene una cláusula financiera primera, referida al 'CAPITAL DEL PRESTAMO', en la que se dice que 'El ' BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A', en lo sucesivo 'Banco' representado en este acto en la forma antes dicha, conviene con los demandantes, la entrega a éste, solidariamente, en calidad de préstamo multidivisa, de la suma de 66.711.100 YENES, por su contravalor en EUROS 410.000. Dicho contravalor se establecerá en base al cambio 'comprador' de la divisa elegida, respecto del Euro, que el Banco publique en la fecha en que se formalice el presente contrato, salvo que las partes acuerden la aplicación de un modo distinto.

El préstamo inicialmente queda formalizado en YENES' En la misma cláusula financiera se dice que el capital del préstamo 'en euros, o en la divisa elegida, ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción', señalándose en el apartado 1.3 bajo el título de 'Cláusula multidivisa' que la parte prestataria podría, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituyera al cambio vendedor, y la que se introdujera al cambio comprador. La sustitución afectaría al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento debería ser utilizado y reflejado en una sola divisa El tipo de cambio comprador y vendedor aplicado a cada uno de los cambios de divisa deberían ser publicados por el Banco el día en que se solicitara el cambio de la divisa, salvo que las partes acordaran la aplicación de un cambio distinto, todo ello de conformidad con lo establecido en la misma Cláusula 1.3 referida, en la que igualmente se dice que 'La efectividad del cambio de divisa no se producirá hasta 2 días hábiles posteriores a la fecha de la solicitud...

La prestataria comunicará al Banco, antes de las 12 horas del día en que finaliza el plazo para solicitar el cambio de divisa en cada periodo de amortización ... la clase de divisa por la que, en su caso, opta ....

Si no comunica la variación de la moneda se entiende que opta por mantener la elegida para el periodo anterior.

Las solicitudes de cambio de divisa que se realicen dentro de los tres últimos días hábiles anteriores al vencimiento de una cuota, se harán efectivas en las mismas condiciones que si hubieran sido recibidas el día hábil siguiente al vencimiento de dicha cuota.

En el día en que se haga efectivo el cambio de divisa, el Banco practicará una liquidación extraordinaria de intereses que abarcará el periodo comprendido entre la fecha de vencimiento de la cuota de amortización inmediatamente anterior a la solicitud de cambio efectuada y el día hábil anterior al que se haya hecho efectivo el cambio de la divisa .....

La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio. Por tanto la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a Banco Popular Español S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda en que, según el caso sea contratada, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 15% al importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso.

En caso de que dicha amortización extraordinaria no se lleve a cabo en el plazo de dos meses desde la fecha en el exceso se produzca, el Banco estará facultado para llevar a cabo la sustitución de la divisa contratada en euros.

La sustitución de la divisa utilizada implicará, en todo caso, la modificación del tipo básico de referencia aplicable, en los términos establecidos en el apartado 3.4 de la presente cláusula.

Para la determinación del contravalor a euros del saldo pendiente en cada momento se tendrá en cuenta el cambio vendedor de la divisa de que se trate publicado diariamente por el Banco', devengando esta solicitud la correspondiente comisión.

En la cláusula Segunda, titulada 'AMORTIZACIÓN', se dice que el plazo improrrogable de duración del préstamo es el tiempo que medie hasta el 28 de Agosto de 2038, siendo la primera de las fechas de pago la del 28 de Setiembre de 2008, En esta estipulación se indica que 'La amortización se efectuará en la divisa pactada inicialmente o en la variada, conforme a la estipulación anterior', debiendo efectuarse el pago a través de 360 cuotas mensuales, señalándose que el importe inicial de la cuota, al tipo de interés que corresponde aplicar en la fecha de formalización se determinó en 243.833 YENES, equivalente a la fecha a 1.498,57 Euros.

En relación con los pagos se autoriza expresamente en la escritura a que nos referimos que la parte prestataria autorizaba al Banco expresa e irrevocablemente a llevar a cabo el cambio del importe de la cuota de amortización a la divisa de la cuenta de cargo, aplicando el Banco el importe en divisa de la cuota el cambio vendedor que se publique los dos días anteriores a la fecha en que se haga efectivo el cargo de la cuota, o, en su caso, cualquier otro acordado por las partes, devengando el cargo de divisa, en cada caso, la comisión recogida en la estipulación 4.5 del contrato.

En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se contemplaba la posibilidad de amortización anticipada del mismo, siempre que se solicitara con la realización de pagos anticipados con al menos tres días de antelación al periodo del vencimiento correspondiente, aplicándose a estos pagos el tipo de cambio vendedor de la divisa en que se estuviera amortizando el préstamo que publicara el Banco el día en que se solicitara el pago anticipado, salvo que las partes acordaran la aplicación de un cambio distinto. Los pagos anticipados no podían ser en cantidad inferior a la resultante de sumar la totalidad de las cuotas de amortización pagaderas en un periodo de seis meses, o, si fuera menor, la cantidad que faltara para la total amortización del capital e intereses devengados.

En la cláusula tercera, al hablar de los intereses y su forma de liquidación se indica la forma de liquidación de los mismos y que el tipo de interés inicial se devengaría sobre sumas dispuestas y no reembolsadas, aplicándose un tipo de interés fijo hasta el 28 de Agosto de 2009 del 1,891 por ciento anual, siendo variable el tipo de interés a partir del 28 de Agosto de 2009, determinándose éste mediante la adición de un margen o diferencial de 0,75 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia, diferenciando el denominado 'Tipo Básico de diferencia' para disposiciones en euros y para disposiciones en divisas.

El tipo básico de referencia para disposiciones en Euros es el denominado Euribor publicado mensualmente en el BOE o tipo de referencia oficial, constando para las disposiciones en divisas que 'se establece como tipo básico de referencia el LIBOR. Se entiende por LIBOR, a los efectos de este contrato, la suma aritmética de los siguientes elementos: 1.-) el tipo de interés máximo al que se hayan cruzado en el Mercado Interbancario de Londres, en la sesión celebrada dos días hábiles anteriores a la fecha de inicio de un periodo de interés, de un depósito en la divisa prestada de cuantía más próxima a la cantidad recibida por la parte prestataria, por un plazo de UN AÑO o en su defecto, a un plazo inferior.

2.-) los corretajes o comisiones de los intermediarios financieros del Mercado Interbancario de Londres que el Banco debiera satisfacer por la obtención de los recursos de dicho mercado, y en su caso, los impuestos y tributos que gravan los intereses devengados a favor del Banco'.

En la estipulación Tercera a que nos venimos refiriendo, en su apartado 4, se habla de la modificación de revisión del tipo de interés como consecuencia de la sustitución de la divisa contratada, refiriendo que el nuevo tipo de interés aplicable sería el resultante de adicionar el diferencial pactado en el apartado 3.2 de la misma Cláusula al tipo básico de referencia establecido en el propio apartado 3.2 correspondiente a la nueva divisa por la que se hubiera optado.

En la cláusula cuarta se habla del cobro de comisión por cambio de la divisa pendiente de amortizar, de un 0,15% sobre el nominal del saldo del préstamo pendiente de amortizar, al igual que del cobro de comisión por cambio de la divisa de la cuota de amortización.

Habiendo rechazado los prestatarios hipotecantes la posibilidad, prevista en el contrato de que el préstamo hipotecario funcionara en euros, optaron por la otra posibilidad, igualmente prevista en el contrato, de que funcionara en otra divisa, eligiendo, desde un principio, el YEN, siendo así que, en el momento de celebrarse el contrato, la cotización del euro estaba por encima del yen, si bien, con posterioridad, la cotización del euro cae en picado y, la cotización del YEN comienza a estar por encima del euro, sin que los prestatarios- hipotecantes se acogieran a la posibilidad que les brindaba el contrato de cambiar el funcionamiento del préstamo hipotecario a euros o a otra divisa distinta del franco suizo.

De lo manifestado en el acto del juicio por el Sr. Maximo , no cabe deducir que se facilitara por empleados de Banco Popular Español S.A. una explicación en cuanto a los riesgos que conllevaba la contratación de un préstamo en divisa, ni que se les efectuara una simulación al efecto, facilitando una información clara, completa, objetiva y comprensible de los mismos, así como tampoco que ciertamente les hubieran entregado folleto informativo en relación con los riesgos que la firma de un préstamo en divisa conlleva, pues al acto del juicio no asistieron ninguno de los empleados que intervinieron en la contratación.



CUARTO.- Los actores en la litis en esta alzada, al igual que en la demanda por los mismos formulada, ampararon sus pretensiones en el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 30 de Junio de 2015 (recurso de casación 2780/13 ), en la que se indicaba que una hipoteca concertada en divisas se trataba de un producto financiero complejo.

Ahora bien, el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia citada de 30 de Junio de 2015 , en cuanto a que un préstamo hipotecario en divisas era un instrumento derivado complejo, ha sido objeto de revisión por el Pleno de este Alto Tribunal, como expresamente se indica en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 15 de Noviembre de 2017 (recurso de casación 2678/15 ), en cuyo punto 7 expresamente se dice que debe cambiar su criterio, teniendo en cuenta el Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 'y declarar que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado en la Ley del Mercado de Valores'.

Partiendo de esta declaración, nuestro Tribunal Supremo en la mencionada resolución señala que aun no tratándose un préstamo hipotecario denominado en divisas un instrumento financiero, no obstante ello no supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no estén sujetas a las normas de trasparencia bancaria, refiriendo además que cuando el prestatario en este tipo de contratos tiene la cualidad de consumidor, la operación queda sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y concretamente a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.



QUINTO .- En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta las concretas pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, partiendo de la cualidad de consumidor, no discutida, de los demandantes, este Tribunal considera que lo que debemos plantearnos no es si las cláusulas multidivisas litigiosas, más allá de si se tratan o no de condiciones generales, son o no abusivas, y en consecuencia nulas, sino que dado el ámbito de competencia de este Tribunal, lo que realmente debemos analizar es si de la lectura de las mismas, y del conjunto de información facilitada a la parte actora en el procedimiento en cuanto a un elemento sin duda esencial del contrato, como es el del objeto del mismo (devolución de lo prestado e intereses), cabe deducir que desde luego aquélla firmara dicho contrato de préstamo multidivisa con pleno conocimiento de aquéllo a que se comprometía, su alcance y riesgos.



SEXTO .- Para dar respuesta a las cuestiones referidas, entendemos que es de especial interés reseñar el criterio de nuestro Tribunal Supremo en relación con unas cláusulas similares a las litigiosas, recogido en la ya citada sentencia de 15 de Noviembre de 2017 , en la que se dice expresamente, para no dejar duda alguna sobre ello, que las cláusulas que fijan la moneda nominal y funcional del contrato, los mecanismos de cálculo de equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de divisa en que se representa el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por el prestamista, como las obligaciones de reembolso de los prestatarios, siendo pues cláusulas que definen el objeto principal del contrato, respecto de las que existe un especial deber de trasparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

En la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 15 de Noviembre de 2017 (recurso de casación 2678/15 ), se dice que es doctrina del mismo que a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , debe aplicarse, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato un control de trasparencia, que no persigue sino que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que le va a suponer el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo, es decir, la 'definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo', siendo criterio de nuestro Tribunal Supremo que a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige 'un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, si necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato', de forma que con esto se excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato pueda suponer para el consumidor, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero que sin embargo puede que su trascendencia jurídica o económica pase desapercibida para el consumidor de no facilitársele una información clara y adecuada de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula.

Al efecto nuestro Tribunal Supremo en la sentencia a que nos venimos refiriendo indica que si bien un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pueden fluctuar según cambie la cotización de la divisa, sin embargo no necesariamente tiene que conocer que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad para afrontar los pagos.

En la misma resolución se dice que es especialmente importante, a los efectos de la trasparencia a que se refiere nuestro Alto Tribunal de unas cláusulas multidivisa como las litigiosas, que los prestatarios tengan conocimiento de que un riesgo importante de concertar un préstamo multidivisa es que la fluctuación de la divisa les podía suponer un recálculo constante del capital del préstamo, ya que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe de la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio, de forma que una devaluación constante de la moneda funcional en la que el prestatario obtiene sus ingresos supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar, afectando este riesgo a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad pendiente de amortizar.

Como mantiene nuestro Alto Tribunal si el riesgo de fluctuación en las cuotas a abonar podía ser previsible por un consumidor medio sin necesidad de grandes explicaciones, sin embargo en los préstamo en divisas es difícil que un consumidor medio pueda prever, sin la correspondiente información, que pese a pagar las cuotas del préstamo durante años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado considerablemente, en lugar de disminuir.

Nuestro Tribunal Supremo, tras analizar la intervención del Notario que autorizó la escritura en la misma, y sobre la base de las consideraciones efectuadas en relación con la información precontractual que entiende debe darse a unos consumidores que intervienen en la firma de una escritura de préstamo multidivisa, ha venido a entender que la omisión de datos como los referidos es esencial y fundamental para que estos últimos puedan tomar la decisión de optar por una u otra clase de préstamo o incluso para continuar con el que tuvieran, no superan el control de trasparencia, en tanto que los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Considera nuestro Alto Tribunal en la ya tantas veces citada sentencia de 15 de Noviembre de 2017 que la falta de trasparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de rembolso y del capital pendiente de amortizar no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, ya que al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo no pudo comparar la oferta que se le hizo con otras, o con la opción de mantener el préstamo que ya tenía concedido.

Finalmente, y siguiendo igualmente lo señalado por nuestro Tribunal Supremo en la resolución tantas veces citada, la exigencia de medios de limitación del riesgo, tales como la posibilidad de cambiar la divisa en que está representado el capital del préstamo, y en concreto la de cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual, en tanto que esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sino como cumulativa, sin que desde luego su presencia elimine por si sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto de litigio.

Aunque esta posibilidad de cambio supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de su obligación de trasparencia en la información precontractual, y ello en tanto que además para que pudiera tener eficacia esta cláusula el banco debe informar de forma clara y comprensible y con antelación, sobre las consecuencias que conlleva el hacer uso de la misma, y ello en lo referido a que cuando haga uso de esta facultad de cambio se consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, debiendo estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y además pagar una comisión.

Es claro y concluyente nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de Noviembre de 2017 (recurso de casación 2678/15 ) en cuanto a que unas cláusulas similares a las contenidas en la escritura de préstamo como la litigiosa, son desde luego cláusulas que no superan el control de trasparencia, siendo por ello nulas.

SÉPTIMO .- Pues bien, teniendo en cuenta las acciones en la litis deducidas por la parte actora, y examinada la prueba practicada y obrante en autos, partiendo, claro es, del dato esencial ya señalado, de que los recurrentes son consumidores, y de que desde luego el pacto multidivisa contenido en la escritura de préstamo litigiosa afecta, como también hemos señalado, a un elemento esencial del contrato, como es la de reembolso por los prestatarios a la entidad prestamista del capital recibido en préstamo, consideramos que el banco Popular no facilitó a los actores una información suficiente sobre los riesgos de la hipoteca contratada, y en concreto que la fluctuación de la divisa extranjera respecto del euro iba a afectar al recálculo del préstamo y su capital, y tampoco se les informó sobre otros riesgos, como alguno de aquéllos a los que ya nos hemos referido en fundamentos jurídicos anteriores.

El demandante en su declaración, se limitó a manifestar que las cuotas se abonaban en yenes, sin que tampoco se haya acreditado que tuviera conocimientos sobre la materia, pues a esos efectos el doc. 2 de la contestación a la demanda, documento elaborado por la recurrida, nada acredita, pues se limita a recoger los términos de la propuesta de la operación, sin referencia alguna al perfil de los clientes.

La intervención de Notario en la escritura de préstamo multidivisa que nos ocupa, no es suficiente para evitar la existencia del error a que nos referimos, y ello no ya solo por cuanto que su intervención al final del proceso de firma de un contrato como el litigioso, al momento mismo de la firma de la escritura, y tal y como ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones como en la ya citada de 15 de Noviembre de 2017 o en la de 24 de Marzo de 2015 (recurso de casación 1765/13) no parece que sea la más adecuada como para que el prestatario revoque su decisión de concertar un préstamo, sino porque, como igualmente ha venido manteniendo nuestro Alto Tribunal su intervención no excluye una previa información suficiente y adecuada sobre la importancia y trascendencia de las cláusulas que contienen una escritura de préstamo en multidivisa, sirviendo en su caso la intervención notarial para complementar la información recibida, pero no para tener por sustituida la necesaria información precontractual de una entidad bancaria a sus clientes como se dice por ejemplo en sentencia de 8 de Junio de 2017 (recurso de casación 2697/14 ).

Partiendo de ello, y conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en relación con el deber de información de las entidades bancarias en relación con los riesgos de los productos contratados con las mismas por un consumidor, dada la asimetría en la información entre ambas partes, en cuanto a que es necesaria una información precontractual completa y adecuada, y con antelación a la firma de los documentos de que se trate, no pudiendo derivar la información a facilitar del propio contenido del contrato, en tanto que se requiere una actividad suplementaria del banco para explicar con claridad la naturaleza y riesgos del contrato, todo ello nos lleva a presumir, siguiendo al efecto la doctrina mantenida por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), que desde luego el incumplimiento de estas especiales obligaciones de información por parte de Banco Popular Español S.A. permiten suponer, ante la falta de prueba en contrario, que los ahora apelantes concertaron el contrato de préstamo multidivisa con error en el consentimiento por los mismos prestado, debiendo así prosperar la acción de anulabilidad por la parte actora deducida en su demanda.

OCTAVO .- Pues bien, partiendo de las consideraciones hasta el momento expuestas, y teniendo en cuenta el propio contenido de la escritura de préstamo a que nos venimos refiriendo, así como, reiteramos una vez más, la cualidad de consumidor de los recurrentes, entendemos que como en el supuesto que nos ocupa con la eliminación de las referencias a la denominación de divisas del préstamo, éste queda concedido en euros y amortizar en euros, pudiendo subsistir el contrato con estas condiciones, y resultando que la declaración de nulidad radical de dicho contrato sin duda sería más perjudicial para el prestatario, actor en el procedimiento, que se vería obligado al reintegro del préstamo pendiente de amortizar, como dicha solución sin duda es mucho más perjudicial para él, entendemos que en este caso no existe problema alguno para separar o distinguir el contenido del contrato que es válido de aquélla parte del mismo no válida, máxime cuando consta determinada la unidad monetaria distinta de la divisa en que puede ser reintegrado aquél, no tratándose de integrar el contrato pactado, lo que no sería posible, sino de mantener aquél en sus términos, eliminadas las cláusulas referidas a las divisas, respecto de cuyo riesgo y alcance no fue debidamente informada la parte actora en la litis, quien por ello prestó su consentimiento en relación con estas concretas cláusulas con error, siendo que conocía que recibía una determinada cantidad de dinero (en euros) que debía reintegrar (y puede reintegrar en euros) con sus correspondientes intereses, fijados y determinados en la misma escritura para el supuesto de que el préstamo rigiera en euros entre las partes en litigio.

NOVENO .- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, conforme a lo previsto en el art 394 de la LECv, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas devengadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de nuestra Ley Procesal .

DÉCIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación formulado por D. Maximo y D.ª Beatriz contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2017 dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao, en el procedimiento ordinario nº 473/2016 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, en el sentido de estimar como estimamos la demanda formulada por la representación de D. Maximo y D.ª Beatriz contra Banco Popular Español S.A., declarando como declaramos nulas, por error en el consentimiento prestado, las cláusulas muldivisas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria convenida entre los litigantes el 28 de Agosto de 2008, dejando referenciado el préstamo a moneda euro, aplicando el tipo de interés pactado, y recalculando las cuotas pagadas hasta el día de la fecha, aplicando el exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota de amortización anticipada del capital; condenado a la demandada al pago de las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a D. Maximo y a D.ª Beatriz el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0915 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 6 de julio de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.