Sentencia CIVIL Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1652/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012474
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012474
Recurso apelación oposición medidas en protección de menores LEC 2000 / Adin.bab.ap.2L
1652/2018 - C - UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Oposición medidas en protección de menores 1165/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Vanesa
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a / Abokatua: ANA CRUZ EGUREN GUTIERREZ
Recurrido/a / Errekurritua : CONSEJO DEL MENOR DE LA DIPUTACION FORAL DE ALAVA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ
MINISTERIO FISCAL 11/16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. David Losada Durán y D.ª Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veintisiete
de mayo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 415/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1652/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Oposición Resolución Administrativa nº 1165/16, promovido por D.ª Vanesa
, dirigida por la Letrado D.ª Ana Cruz Eguren Gutierrez, y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila
Pinedo, frente a la sentencia nº 377/18 dictada el 26-07-18 siendo parte apeladael CONSEJO DEK MENOR
DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, dirigida por el Letrado D. Raimundo Arribas Gómez y representada
por la Procuradora D.ª María Concepción Mendoza Abajo, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David
Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 377/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' DEBO DECLARAR Y DECLARO desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pérez Ávila en nombre y representación de Dña. Vanesa , contra el Consejo del Menor en impugnación de la resolución del mismo de fecha 15 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017 por la cual se asumía la declaración de desamparo de la menor Celsa , se asumía la tutela y se acordaba el acogimiento familiar de la menor con sus tíos paternos, debiendo mantener ambas resoluciones.

No ha lugar a expresa condena en las costas, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Vanesa , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 01-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación del CONSEJO DEL MENOR DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, y el Ministerio Fiscalescrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04-12-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado David Losada Durán y por resolución de fecha 17-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11-04-19, modificándose la composición de la Sala por resolución de fecha 25-03-19

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Dña. Vanesa presentó demanda de impugnación de la resolución de 15 de septiembre de 2016 por la que se declaraba a la menor Celsa en situación de desamparo, al tiempo que se resolvió la realización de la tutela por medio de un acogimiento de sus tíos paternos, con un régimen de visitas de los progenitores.

También se impugnó la resolución de 4 de abril de 2017 por la que se acordó el acogimiento familiar de Celsa .

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda.

Dña. Vanesa interpuso recurso de apelación pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba.

El CONSEJO DEL MENOR DE ÁLAVA y el Ministerio Fiscal han presentado escritos de oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.-Interés del menor y valoración de la prueba.

Dispone el artículo 2.1 LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' .

Precepto reiterado en el artículo 4.2 de la Ley del Parlamento Vasco 3/2005, de 18 de febrero , de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia.

En las relaciones entre padres e hijos, el artículo 154 CC configura la patria potestad como una institución que debe ejercerse siempre en interés de los hijos.

Por lo tanto, el interés superior del menor es un bien jurídico autónomo respecto de los intereses de sus progenitores quienes no pueden confundir sus personales deseos con aquello que resulte más beneficioso para el menor.

La parte apelante fundamenta su motivo de recurso, relativo a una errónea valoración de la prueba, en que la magistrada de instancia no ha ponderado adecuadamente la incidencia de las adicciones del padre en la conducta sobreprotectora que la madre ha tenido respecto de la menor. Considera errónea la conclusión de la sentencia recurrida sobre el hecho de que el padre hubiera superado sus adicciones y que, ante esta circunstancia, la única finalidad de la recurrente ha sido proteger y cuidar de la menor.

Sin embargo, valoramos que son las manifestaciones de la recurrente las que carecen de soporte probatorio, constituyendo un argumento unilateral de parte que, prescindiendo de la realidad de los hechos que constan en el informe del equipo técnico a la vista, a su vez, de los resultados del COTA, pretende la fijación de unos hechos alternativos que convienen a su interés procesal.

Observamos que la recurrente, especialmente en los folios 968 vuelto y 969 de la causa correspondientes al escrito de recurso, trata de imponer su propio criterio sobre el devenir del tratamiento de deshabituación del padre frente al resultado de los controles del COTA, que es el organismo especializado para dicho tratamiento. Para justificar esto, la recurrente trata de ampararse en que la causa del fallecimiento del padre fuera un traumatismo craneal grave e intoxicación por heroína, lo que supone, según la tesis de la recurrente, una acreditación fuera de toda duda de que el progenitor seguía sometido a su adicción. La Sala discrepa de la presunción que establece la recurrente. Las causas del fallecimiento del padre pueden acreditar una recaída en la adicción, pero la apelante no puede pretender que se establezca una presunción que contradice hechos que resultan acreditados por medios probatorios directos, como son los informes del COTA. La presunción, como medio probatorio indirecto, no puede incurrir en contradicción contra otros medios de prueba directa, salvo en los casos en los que estos hayan sido plenamente refutados por otros medios de prueba u otras circunstancias. Lo que no podemos admitir es utilizar la propia presunción como medio de refutación de una prueba directa. Como ya hemos dicho, el único argumento con el que desvirtuar el resultado de los análisis del COTA es la opinión subjetiva de la recurrente, criterio que no puede ser admitido por la Sala por su falta de objetividad, carencia base probatoria cierta, por el interés del que la misma es acreedora en relación con el objeto del procedimiento y por incurrir en contradicción con otro medio de prueba que, a nuestro juicio, goza de mayor credibilidad.

Por lo tanto, decae la primera premisa en la que se fundamenta el recurso, cual era la subsistencia de la adicción del padre como factor determinante de la conducta de la recurrente hacia su hija.

A continuación la recurrente efectúa un relato histórico de los episodios fácticos habidos en la relación de pareja y respecto de la menor, poniendo en valor que hayan existido varias resoluciones judiciales, basadas en sendos informes del equipo técnico, en las que se han considerado a la recurrente como una persona idónea para la custodia de su hija. Respecto de esta cuestión, cabe efectuar dos valoraciones. La primera es que si la recurrente trata de justificar su aptitud para el cumplimiento de los deberes inherentes a la custodia de la menor en los informes que el equipo técnico ha emitido en los procesos judiciales de medidas provisionales y de divorcio, deberá del mismo modo atenerse al informe emitido por dicho equipo técnico en relación a este procedimiento, desfavorable para sus intereses, dándose la circunstancia de que dicho equipo es conocedor de la dinámica familiar por haber emitido dos informes en los procesos judiciales además del elaborado en relación con esta causa.

La segunda consideración, en relación con la primera, es que el argumento de la recurrente supone analizar la situación desde una perspectiva estática en el tiempo, como si las circunstancias se hubieran mantenido constantes en el tiempo desde el año 2012, lo que no se compadece con el resultado de la prueba practicada. Como se relata minuciosa y acertadamente en la sentencia de instancia, la cuestión relativa al modo en el que la recurrente atiende a los cuidados de su hija ha variado con el paso del tiempo, en un contexto de conflictividad creciente desde el año 2014 en el que, según la sentencia de divorcio, debía avanzarse en el régimen de visitas establecido a favor del padre hacia un régimen normalizado. Es a partir de entonces cuando comienza a manifestarse una situación de perjuicio para la menor que la sentencia describe, en alusión a la prueba existente en las actuaciones, como comportamientos alterados, somatizaciones, ansiedad, angustia, agitaciones; todo ello en un contexto de instrumentalización de la menor por parte de la recurrente, según se indica en los informes del equipo técnico, instrumentalización que se constata por la magistrada a quo en la exploración judicial de la menor.

En este contexto temporal, la recurrente introduce la cuestión de las denuncias relacionadas con delitos de violencia de género, pero nuevamente hace supuesto de la cuestión, dando por ciertos los hechos denunciados pese a reconocer que las mismas fueron sobreseídas. En el mismo sentido, la visita al servicio de urgencias en relación con una intoxicación etílica de la menor, que nuevamente se trata de hacer valer en el procedimiento, pese a que el porcentaje obtenido se encuentra dentro de los márgenes de error del sistema de análisis y de no quedar acreditado si la eventual ingesta etílica de la menor se produjo durante la custodia del padre o de la madre.

Iniciada la intervención de Servicios Sociales en el año 2015, como indicaremos a continuación, la instrumentalización de la menor fue en aumento, detectándose la existencia de diversos ingresos hospitalarios provocados por la recurrente, en relación con la somatización de problemas psíquicos. Conducta que, aun sin concreción definitiva, se enmarca en un síndrome de Munchaussen por poderes.

La existencia de indicadores psíquicos de perjuicio emocional para la menor tuvo su repercusión en el ámbito escolar de la misma, que dio traslado de la situación a los Servicios Sociales quienes iniciaron su intervención en el mes de julio de 2015. En relación a esta cuestión, debemos destacar los datos que obran en el plan de caso inicial elaborado por el Área de Infancia y Familia de la Diputación Foral de Álava, folios 606 y siguientes de la causa; datos que no han sido desvirtuados por otros medios de prueba. Consideramos relevante que la intervención de los servicios de la diputación se realiza por remisión de informe de investigación psicosocial de los Servicios Sociales de Base de Judimendi, alertando de los siguientes riesgos: gravedad elevada por maltrato psíquico en conflictos entre las figuras parentales y gravedad moderada por negligencia hacia las necesidades formativas de la menor. Desde el colegio, se indicó que presentaba problemas de atención, vivencia del conflicto suscitado entre las partes, relato de episodios poco creíbles, así como problemática en los intercambios de custodia para desarrollo de las visitas. El equipo psicosocial del Juzgado informó a los servicios de la diputación que se había detectado una relación fusional y perniciosa entre la madre y la menor. La unidad de psiquiatría infantil informó, a su vez, que la relación simbiótica entre madre e hija presentaba un trastorno psicótico compartido, originado por la reiteración de discursos negativos por parte de la madre hacia el padre y conductas extravagantes como la prohibición de que la niña comiera o bebiera alimentos procedentes del entorno paterno, detectándose una intención manipuladora por parte de la madre, quien llegó a mostrar en el servicio mensajes amenazantes falsos del padre.

La recurrente obvia, en su recurso, esta circunstancia, así como que desde febrero de 2016 se establecieran, por parte de Servicios Sociales, recursos tanto para el ámbito paterno como para el materno. En el desarrollo e implementación de estos recursos resulta que se constató una total colaboración por parte del padre mientras que, en el caso de la recurrente, se detectó falta de colaboración y conciencia del problema, sin reconocer la existencia de daño psíquico para la menor, por causa de la ya mencionada instrumentalización.

Instrumentalización que ya había sido detectada por el equipo técnico y concurriendo factores de riesgo detectados en el colegio; pese a la concurrencia de diferentes fuentes de información objetiva, la recurrente no reconocía la realidad de los hechos, erigiendo nuevamente su criterio, como ya hemos indicado que sucedía con el tratamiento de deshabituación del padre, frente al de los órganos técnicos con conocimientos especializados en la materia y sin interés subjetivo. Lo expresa adecuadamente la sentencia de instancia cuando indica que, pese a la existencia de signos evidentes de malestar emocional de la menor, la presencia de problemas adaptativos y de aptitud en el entorno escolar, la recurrente no asumió su responsabilidad en este resultado. En el informe del Área de Infancia y Familia citado, se señala que la falta de colaboración de la madre en el abordaje de su relación con la menor por parte de los servicios sociales consistió en falta de asistencia a citas, falta de comunicación telefónica, negativa a participar en los recursos de intervención propuestos por no tener tiempo, exigencia de que las visitas del padre fueran totalmente supervisadas.

La Sala no quiere negar ninguna incidencia a los problemas de salud del padre, en el plano físico y psíquico, propios de una adicción a sustancias estupefacientes; pero fallecido este, la madre debe concentrarse en su actitud y aptitud respecto del cuidado de la menor y lo cierto es que la prueba técnica realizada, en relación con los informes escolares y los informes remitidos por los servicios sociales, revelan que la madre presenta una vinculación ansiosa hacia la menor y crea en la misma un apego ansioso e inseguro.

Esta vinculación y apego patológicos produce que la menor no tenga capacidad de interrelación, integración y adaptación con entornos ajenos a la figura materna; no es solo que existan dificultades respecto de la familia paterna, respecto de la que se detecta un claro rechazo e irracional enemistad de la menor pese a no ser partícipes de la problemática que presentaba el padre, sino de otros entornos adecuados para el normal desarrollo emocional y de la personalidad de la menor.

Desde otra perspectiva, la intervención de los servicios sociales, anterior a la emisión de las resoluciones que son objeto de impugnación en este procedimiento, estuvo orientada a que cada uno de los progenitores, con sus respectivas habilidades y carencias, hicieran uso de una serie de recursos respecto de los que la madre mostró oposición en la forma que hemos descrito. No puede admitirse que esta conducta obstativa de la madre a superar sus propias carencias esté justificada por las carencias del otro progenitor.

La situación detectada en el momento en el que se procede la declaración de desamparo, septiembre de 2016, contrasta con la informada por el equipo técnico en enero de 2018. La menor llevaba en régimen de acogimiento un año y medio y presentaba clara mejoría: había superado el curso escolar y se presentaba emocionalmente más estable: cordial, colaboradora, participando de actividades propias de su edad que antes no hacía con su madre y, nuevamente en exploración judicial, se muestra muy contenta con su entorno convivencial proporcionado por sus tíos paternos. Este contraste de situaciones evidencia que el factor distorsionador del comportamiento de la menor y causante del perjuicio emocional detectado se encontraba en la instrumentalización que la madre ejercía sobre la menor por causa de la situación de vinculación y apego patológicos a la que ya hemos hecho referencia.

Nada se dice en el recurso sobre la situación de la menor en el año 2018. En realidad, la Sala observa que la fundamentación del recurso gira en torno a la percepción que tiene la madre sobre el conflicto que nos ocupa, en orden a su propia justificación, pero no responde a la búsqueda de la solución más favorable para el interés de la menor que es el criterio jurídico que debe prevalecer. Apreciamos que la prueba justifica que dicho interés pase por mantener la declaración de desamparo y el acogimiento familiar de la menor con sus tíos paternos.

Todo ello sin perjuicio de que, como se dice en la resolución de instancia, deberá ser la recurrente quien elabore un proceso de asunción de responsabilidad, no exclusiva como ya hemos indicado, en el daño ocasionado a la menor; que trabaje su capacidad de relacionarse con ella superando su ánimo ansioso de vinculación y apego, asumiendo los recursos que se le proporcionen por parte de los Servicios Sociales.

Concurriendo tales circunstancias, será posible plantearse que la menor regrese al entorno materno.



TERCERO.- Costas de la apelación.

Siendo total la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dña. Vanesa frente a la sentencia dictada el 26 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria en el procedimiento de oposición a medidas en protección de menores 1165/2016 , al que se acumuló el 804/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria, condenando a la parte apelante al pago de las costas devengadas por la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1652-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.