Sentencia CIVIL Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 676/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2017-0026449

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000676/2018-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 002019/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Guillerma

Procurador/es: M. VICTORIA PEREZ ROS

Letrado/s: MARIA DE LA TRINIDAD GUILLEN VIDAL

Apelado/s: Luis Manuel

Procurador/es : FERNANDO ANTONIO FERNANDEZ ARROYO

Letrado/s: DAVID BORDES OLIVA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a trece de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000415/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Guillerma, representada por la Procuradora Sra. PEREZ ROS, Mª. VICTORIA y asistida por la Lda. Sr. GUILLEN VIDAL, MARIA DE LA TRINIDAD, frente a la parte apelada D. Luis Manuel, representada por el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO ANTONIO y asistida por el Ldo. Sr. BORDES OLIVA, DAVID, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 002019/2017 se dictó en fecha 15-05-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDOla demanda formulada por el procurador D. Jesús Zaragoza Gómez De Ramón en nombre y representación de Dª Guillerma contra D. Luis Manuel representado por el procurador D. Fernando Fernández Arroyo, DEBO MANTENER LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 29 DE ENERO DE 2015 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN LOS AUTOS Nº 1975/14,imponiendo el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Guillerma, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000676/2018 señalándose para votación y fallo el día 13-11-19.

Fundamentos

PRIMERO.En la demanda se interesaba la modificación de las medidas adoptadas en previa sentencia de divorcio para que se establezca un régimen de custodia materna con los efectos consecuentes en materia de régimen de visitas, pensión de alimentos y reparto de gastos extraordinarios. Se fundamenta tal pretensión en el defectuoso funcionamiento del régimen establecido con anterioridad debido a las condiciones diferentes de cuidado y atención cuando los menores están con el padre y se menciona que la hija mayor presenta un leve cuadro ansioso depresivo relacionado con la problemática familiar. Se acompaña informe psicológico que fue impugnado de contrario.

Ante la desestimación de sus pretensiones la parte demandante planteó recurso de apelación para solicitar en primer lugar que se declarase la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones en el momento anterior a que se hubiese inadmitido la exploración de los menores que, como se indica, se interesó primeramente por escrito y fue desestimada por providencia y, vuelta a reiterarse la petición en el juicio, se resolvió en idéntico sentido y fue desestimado el consiguiente recurso de reposición que interpuso la parte ahora recurrente. En segundo lugar se plantea error en la valoración de la prueba, si bien se insiste de nuevo en la falta de exploración de los menores como elemento sustancial de la referida equivocación. Por último, se impugna el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia con base en las especialidades de los procedimientos en materia de familia.

SEGUNDO.En cuanto al primer motivo de recurso la primera circunstancia que debe ser destacada es que no se privó a la parte de proponer los medios de prueba que a su derecho convino, siendo resuelta su petición con acceso subsiguiente al correspondiente recurso y, lo que es más importante, con posibilidad de reiterarla en segunda instancia pues es significativo que no se propuso la exploración de los menores y sí fueron admitidas otras pruebas por autos de 7 de noviembre de 2018 y 11 de abril de 2019. Partiéndose como se parte de que no existe un derecho incondicionado a la prueba y de que ambos hijos eran menores de doce años en la fecha del juicio, se considera que no concurre en este caso una infracción procesal que justifique que se tome en consideración la nulidad de actuaciones interesada, máxime, cuando contradicen la alegada indefensión tanto la posibilidad de recurrir lo resuelto al respecto como la posibilidad no utilizada de reiterar la petición en esta instancia a fin de que pudiera subsanarse una posible aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 280 y 281 LEC. Todo ello sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en relación con el denunciado error en la valoración de la prueba.

Examinada la grabación del juicio no puede concluirse que la inadmisión de la prueba no fuese motivada, es decir, que no se hubiesen exteriorizado las razones en virtud de las que por la Juzgadora se consideró impertinente la petición de que la hija mayor fuese oída, según era su deseo, al parecer.

TERCERO.Entrando ya en el segundo motivo de recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 LEC, corresponde a esta segunda instancia una nueva valoración de lo alegado y probado en la primera (con la posibilidad de que se practique prueba en determinadas circunstancias) para dilucidar si la decisión impugnada deriva de una correcta aplicación jurídica y supone una valoración probatoria adecuada y conforme a lo practicado, además de ajustarse a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica. En otras palabras, los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda. La sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial'. Cita asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre cuando se refiere a que la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem'tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y todo ello con el objeto de determinar si la resolución recurrida 'se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')'.

Por otra parte, se ha de recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente en el sentido de exigir para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término 'sustancial' utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para analizarlo, es preciso atender al supuesto de hecho planteado, para valorar la alteración de circunstancias.

A la vista de las alegaciones de la partes y tras un nuevo examen de las actuaciones no cabe sino concluir que lo acordado en el fallo está sólidamente fundamentado en la prueba practicada. En efecto, lo resulto en relación al mantenimiento de la custodia compartida se compadece con el resultado de la prueba pericial practicada por perito de designación judicial y valorada libremente por la Juzgadora de primera instancia con arreglo al artículo 348 LEC. Dice a este respecto la Jurisprudencia, de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo nº 502/2014, de 2 de octubre, que las reglas de la sana crítica,- o del raciocinio lógico-, a las que el precepto citado se refiere no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba lo cual no quiere decir que conceptualmente el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad no contravengan el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado en el artículo 24 CE. Las terminantes conclusiones de la prueba pericial no son desvirtuadas en modo alguno por las tesis de la recurrente, dadas las garantías que se derivan de la forma de su nombramiento.

Merece especial comentario el resultado de la prueba pericial porque confronta lo expuesto por los menores, sometido a la observación crítica que deriva de los conocimientos técnicos de su autora, con la propia experiencia personal de esta en cuestiones importantes como la situación de la vivienda del padre o la relación de este con el hijo menor cuando lo acompañaba al centro escolar. También es interesante destacar la conclusión que alcanza con relación a la manifestación de la hija mayor con respecto al consumo de drogas y la concurrencia de información y explicaciones dadas por la madre. En fin, tampoco se consideran discordantes o carentes de justificación sus impresiones acerca de la preparación de las respuestas de la hija o la búsqueda de aprobación de su hermana en el hijo.

En cuanto a la aducida falta de exploración-, judicial, pues fueron examinadas por la perita-, de los hijos debe decirse que el artículo 92.2 CC indica que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. Y en el apartado sexto del mismo precepto se añade que en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Esta prescripción legal acerca de la apreciación judicial acerca de la necesidad o conveniencia de la audiencia de los menores concuerda con lo dispuesto en el artículo 770.4ª, apartados primero y segundo: 'Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años'.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 163/2009, de 29 de junio, establece a este respecto: 'La audiencia al menor no se concibe ya con carácter esencial, siendo así que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas (9.2 de la LO 1/1996) y sólo resultará obligado cuando se entienda necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo-técnico judicial o del propio menor'.

CUARTO.Igual pronunciamiento desestimatorio se producirá respecto al motivo de recurso que denuncia indebida aplicación del artículo 394 LEC en materia de costas. Como dice, por ejemplo, la sentencia de esta misma Sección de 3 de julio de 2019, rollo 518/2018, es reiterado criterio de la Sala conforme al cual los procedimientos de familia y de manera muy especial los que no tienen otro objeto que la modificación de las medidas no constituyen una excepción al principio de vencimiento objetivo establecido en dicho precepto ( sentencias de 8 de septiembre de 2011 , 22 de enero de 2013 y 28 de septiembre de 2016 , entre muchísimas otras).

Por consiguiente, a la vista de lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-La desestimación de sus pretensiones determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Guillerma, representado por la Procuradora Sra. Pérez Ros, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 25 de mayo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0676-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0676-18;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.