Sentencia CIVIL Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 259/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000259/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000562/2018

SENTENCIA Nº 415/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente stto.: D. Fernando Fernández-Espinar López

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a quince de julio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 562/2018 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Carmen, habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. VALERO MORA y dirigida por el Letrado Sr. MOYA DOMENECH, y como parte apelada DON Carlos Ramón, representado por el Procurador Sr. FERRÁNDEZ MARCO y dirigido por el Letrado Sr. ORTEGA PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 28 de enero de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. Salvador Ferrández Marco, en nombre y representación del actor D. Carlos Ramón, contra la demandada Dª. Carmen, debo: 1.- CONDENAR y CONDENOa la demandada a pagar al actor la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (45.717, 87.-€), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la sentencia.2.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 259/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2019 a las 10 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de 45.717, 87 euros, en base a los siguientes hechos (cfr. al FD 1º): que desde el 13.04.2007 (según consta en escrituras que se acompañan) el demandante es usufructuario de la vivienda sita en Elche, CALLE000 nº NUM000 planta, y la demandada nuda propietaria; sin embargo, esta última vino utilizando la misma de forma gratuita y sin afrontar gasto alguno, hasta que con fecha 22.02.17 se dictó sentencia por el JPI Nº 4 de esta ciudad en los autos 644/2014, acordando el desahucio por precario de la demandada, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial mediante sentencia de fecha 27.03.18, y en todo este período el actor ha pagado el IBI, los gastos de comunidad, agua, luz y teléfono fijo (que no ha afrontado la demandada como usuaria del inmueble) a lo que se añade que durante todo ese tiempo, al hacer uso en precario la Sra. Carmen del mismo, aquél no ha podido obtener de su usufructo producto alguno, como podría haber sido su arrendamiento, es por ello que se le reclama, por los gastos referidos y por la renta dejada de obtener, la cantidad de 45.717, 87.-€.

La parte demandada, disconforme con dicho pronunciamiento condenatorio, interpone recurso de apelación, denunciando la indebida desestimación de la excepción de cosa juzgada alegada en la instancia, así como error en la valoración de la prueba, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas.

El demandante se opone al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Acerca de la pretendida excepción de cosa juzgada.

Consta acreditado en las actuaciones que dicha excepción fue desestimada en el acto de la vista, sin que el ahora recurrente formulara recurso ni protesta frente a la decisión judicial, presupuesto necesario para poder reiterarla en esta alzada ex art. 459 de la LEC, por lo que se rechaza de plano dicho motivo de recurso.

TERCERO.-Indemnización de daños y perjuicios. Contenido y alcance.

La sentencia apelada razona la estimación de la demanda presentada afirmando que ' 1.- La demandada ha venido disfrutando en precario de la vivienda en cuestión. Que así es lo demuestra la sentencia por la que se acordó el desahucio por precario, dictada por el JPI Nº 4 de Elche y confirmada por la Audiencia Provincial. Habiendo, por tanto, resultado insostenible la línea argumental que la hoy demandada mantuvo en contrario.

2.- Dicho uso y disfrute como precarista lo ha sido, por tanto, a sabiendas de que el usufructo de la mentada vivienda correspondía al demandante, sin que sirva de excusa la contestación a la demanda de precario que, insistimos, fue rechazada, acordando, como no podía ser de otra forma, que la demandada ocupaba la vivienda en precario, sin más.

3.- Ya, mediante acta notarial de 18.11.13, la demandada fue requerida de abandono y de pago de los daños y perjuicios irrogados al actor, habiendo hecho caso omiso a tal requerimiento y oponiéndose a una demanda de desahucio por precario con argumentos que se ha demostrado eran insostenibles. Sin que sea, además, admisible la argumentación de la parte demandada utilizada en su escrito rector de que dicho requerimiento no sirve al efecto, puesto que la demanda de desahucio posterior se formuló en otros términos, cuando mediante dicha acta se le requería, claramente, para el abandono de la vivienda. Todo lo cual denota, no sólo que hubo morodidad por la parte demandada reteniendo indebidamente una vivienda cuyo uso y disfrute no era suyo, sino una evidente mala fe y temeridad en los argumentos que ahora utiliza por su clara insostenibilidad.

4.- En ningún caso, resulta aplicable a la conducta del actor la doctrina de los actos propios....

5.- En este sentido, el pago efectuado por el demandante de determinados gastos e impuestos y la reclamación de aquella ganancia que pudo obtener por el arrendamiento de su usufructo y no obtuvo por la ocupación en precario del inmueble por parte de la demandada, no constituyen, ni mucho menos, actos propios del actor con conciencia de crear, definir o fijar una determinada situación jurídica como acto de mera liberalidad, careciendo tal actitud, adoptada en el tiempo por el demandante, del carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de que tales pagos o la falta de obtención de la ganancia que pudo obtener y no obtuvo se hicieran por mera cortesía o, insistimos, por mera liberalidad hacía la demandada. De hecho, llegado el momento, como ya quedó dicho, efectuó el pertinente requerimiento notarial, al que la demandada hizo caso omiso.

6.- Hemos de tener en cuenta, nuevamente, la mala fe y temeridad, por insostenibles, de los argumentos que utiliza la parte demandada cuando manifiesta que si el actor ha estado pagando la luz, agua, teléfono, etc., de una vivienda que no ocupaba había sido simplemente 'porque le ha dado la gana', añadiendo que, 'si no hubiera efectuado esos pagos habrían cortado los suministros y ya está.'. Semejante planeamiento resulta insostenible y, además, vuelve a poner de manifiesto la mala fe con la que la demandada ha tratado el tema del uso y disfrute de hecho y en precario de la vivienda en cuestión, pues, como usuaria de hecho, a ella correspondía hacer abono de suministros, y pagar las cuotas de la comunidad de propietarios y el IBI (siendo, además, nuda propietaria del inmueble), tal y como ha reconocido la doctrina jurisprudencial (cuyas sentencias por conocidas huelga su cita), lo que no ha hecho, viviendo a costa de los gastos que afrontaba el demandante que financiaba su bienestar en la vivienda, mientras, a su vez, protegia que los impagos pusieran en peligro no sólo el uso adecuado de la misma, sino la propiedad, evitando posibles embargos. Lo que no impide, por tanto, al actor y, además le es legítimo, resarcirse de los pagos por gastos e impuestos que no le correspondían y que debió afrontar la demandada y que, como queda dicho, no afrontó; a lo que se añade que el disfrute en precario de la vivienda impidió, de forma evidente, que el actor pudiera tener arrendado el usufructo que le correspondía.

7.- Por lo demás, y teniendo en cuenta que la demandada no ha puesto en tela de juicio la cuantía reclamada en ninguno de sus conceptos, más allá de la argumentada y fallida doctrina de los actos propios, sin discutir la cuantificación específica de las partidas reclamadas, procede admitir que tal cuantía es la solicitada por la parte actora en su escrito rector, concretada en 45.717, 87.-€.'

La parte ahora apelante impugna dicho razonamiento diciendo que la propia definición de 'precario' implica que no se pueda reclamar nada por el uso realizado ya que el mismo es siempre 'gratuito', no habiendo además existido mora en la entrega tras la decisión de la audiencia confirmatoria de la demanda de desahucio presentada de contrario; añade además que el actor no puede reclamar nada por gastos de consumo o inherentes a la propiedad porque han sido realizados por aquél de forma voluntaria, insistiendo en el carácter 'gratuito' de su posesión que, en su tesis, le impide reclamar cualquier cantidad.

La parte actora fundamenta su reclamación, además de en el pago por su cuenta de gastos y cuotas que correspondía a la demandada, en el tiempo de posesión transcurrido desde que requirió de desalojo a aquélla hasta que se dio cumplimiento a la sentencia de desahucio por precario, considerando que perdió unos posibles alquileres que presupuesta y que reclama con cita de algunas sentencias que considera aplicables al caso.

Para la adecuada resolución del presente litigio debemos partir del hecho que la sentencia 153/2018 de 26 de marzo de esta Sala consideró, en relación con la ocupación que venía realizando la demandada del inmueble referenciado que se trataba de una situación de precario, señalando a tal fin que ' Es cierto que han transcurrido varios años desde la atribución del usufructo sin que el demandante haya ejercitado su derecho, pero ello no pasa de ser un acto de mera tolerancia con fundamento en la inexistencia de otra vivienda para ser habitada por la recurrente, junto con la falta de desempeño de trabajo remunerado alguno. Por lo que son aceptables sus manifestaciones en dicho sentido y que la intención era que permaneciese en la vivienda mientras encontraba un lugar donde vivir. También es cierto que no inscribió su derecho de usufructo, pero tampoco la nuda propiedad la contraparte, hasta mucho después'.

Por otra parte, también debemos recordar que el precario se caracteriza por ser 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'( STS 1 de octubre de 2014).

En tercer lugar y como dijera la STS 2087/2014 de 22 de abril en relación con un desahucio por falta de pago en el que el demandado había continuado (tras la sentencia) ocupando en precario la vivienda de la que fue arrendatario'...en primer término , hay que destacar que la resolución contractual, como fenómeno jurídico complejo, puede desencadenar una pluralidad de efectos de distinta índole o naturaleza, tales como los deberes restitutorios, la liquidación de la relación contractual llevada a cabo o la posible indemnización de los daños y perjuicios producidos; sin olvidar, las consecuencias que pudieran derivarse de la propia liquidación del estado posesorio que, en su caso, haya comportado la ejecución del contrato. En segundo término , y, en estrecha relación con lo expuesto, también debe señalarse que esta pluralidad de efectos no se producen de un modo autónomo sino que deben ponderarse y sistematizarse conforme el fundamento común que otorga tanto la naturaleza y alcance de la relación contractual llevada a cabo, como la aplicación técnica de estos efectos en el marco de la resolución operada.

La consecuencia práctica que se obtiene es que el planteamiento dialéctico entre la eficacia 'ex tunc' o 'ex nunc' de la resolución, principalmente orientado desde la eficacia restitutoria de la resolución, no resulta correcto respecto a la posible prevalencia de un criterio u otro en orden a un tratamiento global de los posibles efectos a considerar, que pueden presentar aplicaciones diferenciadas'. En base a la prolongación de la posesión por parte del arrendatorio consideraba posible reclamar algunas cantidades como lucro cesante pese a la eficacia ex nuncde la sentencia de desahucio.

Partiendo de las consideraciones anteriores resulta que, en el caso enjuiciado, la ocupación del inmueble objeto de la inicial demanda de precario derivaba de la atribución a la demandada de su nuda propiedad correlativa a la posesión de hecho que, como bien anteriormente ganancial, venía realizando; posesión que debía entregar al actor en virtud del acuerdo de liquidación societario por el que se atribuyó al mismo el uso y disfrute de la vivienda, el cual, sin embargo, no se llevó a efecto porque los litigantes continuaron conviviendo juntos, según se dice en la demanda, hasta septiembre de 2008.

A partir de septiembre de 2008 y conforme reconoce el demandante en su escrito inicial, pese a estar separados y vigente la atribución a él del usufructo de la vivienda, aquél consistió por mera liberalidad que la demandada continuara ocupando el inmueble 'hasta que encontrara otra' al menos hasta el año 2014, fecha en la que presentó la demanda de desahucio por precario luego estimada en la instancia y confirmada en esta alzada.

La sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2018 fue notificada a las partes en fecha no determinada en el presente procedimiento, haciendo entrega de la posesión la demandada el 31 de mayo de 2018.

Las anteriores premisas fácticas determinan que la resolución de la situación posesoria de la hoy apelante no se pueda retrotraer, como pretende el actor, al momento en que manifestó su voluntad contraria a la continuación de la posesión tolerada de la contraparte, pues ello supondría atribuir una eficacia ex tunca la meritada sentencia de desahucio por precario, lo cual es contrario a la doctrina Jurisprudencial enunciada, pues es precisamente a partir del pronunciamiento judicial cuando queda resuelta la relación de precario, la cual durante su vigencia no genera derecho a indemnización alguna por el mero uso del inmueble, ya que la 'gratuidad' del mismo forma parte de su naturaleza jurídica, sin perjuicio de los restantes daños o perjuicios que dicha utilización haya generado como son, en el caso enjuiciado, los restantes gastos reclamados, tal y como seguidamente diremos.

Cuestión distinta es que, tras declararse el desahucio por precario de manera definitiva la demandada hubiera continuado en el uso indebido del inmueble, provocando una demanda de ejecución para su lanzamiento, en cuyo caso si podría reclamarse una indemnización tal y como se reconoce en las sentencias que cita la parte actora (referidas todas a desahucios por impago de rentas en los que el arrendatario continuó reteniendo la posesión tras el dictado de la sentencia), pero ello no consta que aconteciera en el caso enjuiciado en el que, en apariencia, la vivienda fue inmediatamente desalojada tras la notificación de la sentencia de apelación, debiendo en otro caso haber demostrado el reclamante cuanto tiempo transcurrió entre la notificación y el desalojo.

Respecto a los gastos de consumo por servicios de la vivienda (agua, luz y teléfono) deben ser abonados por la recurrente al haber sido realizados por ella, sin que pueda pretender que los asuma el demandante por una pretendida aplicación de la denominada teoría de los actos propios, cuya no aplicación al caso concreto resulta palmaria pues consta la voluntad obstativa de aquél a la ocupación del inmueble a partir del requerimiento que realizó a la demandada el 18 de noviembre de 2013 (doc. 138 de la demanda), lo que excluye el consentimiento tácito pretendido y tampoco se ha intentado siquiera demostrar que el actor se obligara a asumir dichos consumos, único supuesto que podría excluir la repetición de lo pagado por cuenta de la recurrente.

En el mismo sentido, los relativos a cuotas de Comunidad e Impuestos que gravan la propiedad también le corresponden a la demandada por un doble motivo: su condición de nuda propietaria y también el uso exclusivo que ha venido haciendo de la vivienda durante el período reclamado.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, reduciendo la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad reclamada por lucro cesante o pérdida de eventuales alquileres. Así, de los 45.717, 87 euros reclamados deben excluirse los 29.919 euros correspondientes a alquileres, resultando un principal de 15.798, 97 euros.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Respecto de las costas de primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda presentada, no procede hacer expresa condena.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carmen contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2019 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 562/2018 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Elche, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Estimamos parcialmente la demanda presentada y condenamos a la demandada a pagar al actor la cantidad de 15.798, 87 euros, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la presente resolución, sin expresa condena en las costas de primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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