Sentencia CIVIL Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 417/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.074.00.2-2018/0000717
Recurso de Apelación 417/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Leganés
Autos de Juicio Verbal (250.2) 19/2019
APELANTE: D. Juan Enrique
PROCURADORA Dña. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RIVERO
APELADO: EOS SPAIN, S.L.U.
PROCURADOR DOÑA ELENA MEDINA CUADROS
SENTENCIA
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por la Ilma. Magistrada DÑA.
MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos
civiles Juicio Verbal (250.2) 19/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Leganés
a instancia de D. Juan Enrique como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DE LOS
ANGELES GONZALEZ RIVERO contra EOS SPAIN, S.L.U., como parte apelada, representado por la Procuradora
DOÑA ELENA MEDINA CUADROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/04/2019 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 05/04/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: ' Estimo la demanda formulada por la procuradora doña Elena Medina Cuadros, en nombre de EOS SPAIN, S.L., contra Juan Enrique , representado por el procurador don José-Antonio Pintado Torres y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 5.088,05 euros en concepto de capital y 253,36 euros en concepto de intereses.

Impongo las costas causadas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La solicitud inicial de procedimiento monitorio presentada por la representación de la mercantil hoy apelada reclamaba la cantidad de 5.341,41 euros, derivados del incumplimiento por el hoy apelante, del contrato de tarjeta, suscrito con BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A., que ésta cedió el 27 de noviembre de 2015, a EOS SPAIN, S.L.. Asimismo señalaba la mercantil instante, que a la vista de las cláusulas contractuales relativas a intereses y comisiones, y la jurisprudencia mayoritaria en materia de nulidad de cláusulas abusivas, reclama solamente el nominal y el interés legal devengado desde la fecha de cesión de dicho crédito, que conforme a la liquidación practicada ascendería a 253,36 euros.

Por su parte el demandado se opuso a la solicitud planteada de contrario impugnando la certificación de deuda aportada de contrario, a la que no reconoce validez, negando asimismo la titularidad del crédito de la demandante, la existencia de la deuda, alegando la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales del contrato, dada la falta de transparencia en su vertiente de incorporación al contrato, considerando que la cláusula general que fija el interés remuneratorio no supera dicho control, pues se establece en el reverso sin firmar, en un contexto de difícil lectura, dado el tamaño minúsculo de la letra, e igualmente señala su carácter usurario. Finalmente niega ser responsable de los pagos y gastos bancarios que se pretenden cobrar.

La parte ahora apelada impugnó la oposición formulada de contrario, alegando haber adquirido el crédito mediante la cesión operada, y haber renunciado a la reclamación de las partidas correspondientes a intereses y comisiones, reclamándose únicamente el nominal por importe de 5.088,05 euros, más los intereses legales liquidados -253,36 euros-; y que frente a dicha reclamación la demandada realiza una oposición genérica, negando la existencia del débito y alegando condiciones abusivas obviando que su reclamación se limita al principal de las disposiciones realizadas con los intereses legales. Además añadía que había adjuntado documentación esencial fundamentando su reclamación, tal como el certificado de saldo, un extracto o histórico contable de impagos de cuotas con identificación detallada de las impagadas, que además estaban domiciliadas en la cuenta de la titularidad del demandado.

La Sentencia dictada y ahora recurrida, estimó íntegramente la demanda, considerando acreditada la cesión del crédito a la parte demandante, y estimando justificada la existencia de la deuda, y descartando la apreciación de abusividad de las cláusulas del contrato, al haber renunciado la reclamante a las mismas, reclamando únicamente el principal, y los intereses legales devengados.

El apelante, demandado en la instancia, se alza frente a la Sentencia dictada aduciendo la falta de acreditación de los saldos deudores por los que reclama, no quedando justificada la realización de disposiciones de crédito reales, máxime cuando el número de cuenta no coincide con el que se refiere en la demanda, ni en los soportes contables; además respecto a la nulidad de las cláusulas contractuales reitera jurisprudencia que consideró usurario el coste del crédito revolving, al ser el TAE injustificadamente superior al promedio del mercado; asimismo señala la aplicación del criterio en cuanto a que resultarían nulas las condiciones generales que figuran en el reverso de la solicitud de la tarjeta de crédito, absolutamente ilegibles.

Le entidad apelada se opone a los motivos del recurso deducidos de contrario.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y ciñéndonos a los motivos concretos del recurso interpuesto, en cuanto a las normas sobre carga de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 3 establece que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

La Sala revisando el material probatorio obrante en las actuaciones, coincide con la decisión del Juzgador de instancia, pues se observa que la parte instante junto con su solicitud presentó un cuadro de movimientos en el que constaban además de las cantidades prestadas, los impagos y los cargos efectuados -documento nº 4-, e igualmente presentó certificación desglosando el saldo deudor -documento nº 3-, constando las partidas correspondientes al capital -5.088,05 euros-, intereses -1.910,90 euros-, y comisiones -232,02 euros-; además de lo anterior, a instancia de la demandante, se libró oficio a la entidad cedente, que corroboró tanto la realidad de la cesión -que no es discutida en esta instancia-, y que por tanto priva de trascendencia real al hecho de que no coincida exactamente la numeración del contrato, como la realidad de los cargos, y del saldo final.

De dichos documentos por tanto se desprende la realidad del flujo dinerario existente entre las partes.

La regulación aplicable implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ellas alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al Código Civil extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido en la demanda. (En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985, 12 de noviembre de 1988, 25 de abril de 1990, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 26 junio 2002, 8 junio 2005 y 19 febrero 2007), de manera que, si el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos que fundamentan su derecho, el demandado que introduce otros distintos y contradictorios con los del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el 'onus probandi' de los mismos ( SS TS 18 junio 1991, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 12 enero 2001, 2 diciembre 2003, 27 octubre 2004 y 16 diciembre 2005), siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión a desestimar las peticiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar aquellos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 ha dicho: ' Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)'.

En atención a lo expuesto ha de concluirse que incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la realidad de la relación contractual, y del importe de la deuda reclamada, al ser el hecho constitutivo de la obligación, conforme a los principios sobre carga de la prueba contenidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, ha de tenerse presente que la parte actora, ahora apelada, adjuntó a su escrito de demanda, certificación con el importe del saldo deudor desglosado, así como el cuadro de movimientos, que se complementa con el propio extracto bancario aportado por Bankinter, quedando justificadas las concretas disposiciones efectuadas por el demandado, y los cargos efectuados por el mismo a través de la tarjeta de crédito que nos ocupa.

Por otro lado también ha de tenerse en cuenta lo resuelto en Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 19 marzo 2012: ' La parte apelante centra su recurso en esta instancia en alegar una errónea valoración de la prueba, cuestionando el valor de la certificación acompañada por la demandante en cuanto a la liquidación practicada. El motivo debe ser rechazado dado que la interpretación y aplicación que se hace por la parte apelante al art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) no puede serlo en la forma en que la misma lo expone. En efecto, el certificado emitido por la actora es un documento redactado unilateralmente, documento que por su presencia en el tráfico goza de una apariencia de buen derecho, si bien es posible expresar la disconformidad con el mismo, debiendo la parte que manifiesta que la cantidad que se adeude no es la certificada, desvirtuar el contenido del mismo, siendo, como ya se ha dicho, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el 217 LEC, ya que los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión de la actora deben ser probados por la parte demandada, no siendo de recibo limitarse a negar o rechazar la cuantía de la deuda, cuando goza de todas las posibilidades para justificar su posición.

No pueden desvirtuar lo anteriormente expuesto las afirmaciones encaminadas a poner de manifiesto que la parte actora no haya remitido informaciones periódicas de los movimientos de la cuenta mediante extractos, pues en todo caso, aun siendo obligación de la entidad financiera, ello no incide en el uso de la tarjeta por parte del apelante, que además, como titular y usuario de la misma puede también conocer la operativa que se ha efectuado con la misma y las deudas u obligaciones que resulten de ello'.

También y por lo que se refiere específicamente a la regulación de las tarjetas de crédito, conviene tener en cuenta que las mismas son un documento emitido por una entidad mercantil como instrumento de pago en sustitución del dinero, cuya concesión por la entidad bancaria (a diferencia de las 'tarjetas comerciales' de un establecimiento para un uso interno de los clientes) deriva de relaciones contractuales plurales en cuanto están implicados, además del titular- usuario y del banco distribuidor, la entidad emisora (da denominación a la tarjeta) y el establecimiento donde se utiliza para la adquisición de bienes o servicios.

El contrato de tarjeta de crédito, caracterizado por ser de adhesión puesto que el titular de la tarjeta se limita a aceptar unas normas impuestas por la organización emisora, carece de regulación específica en nuestra legislación, salvo concretas referencias en los arts. 2 y 15 Ley 7/1995 de 23 marzo sobre Crédito al Consumo y art. 46 Ley 7/1996 de 15 enero de Ordenación del Crédito Minorista; sin perjuicio de su sometimiento a la normativa bancaria y de la aplicación de la Ley 7/1998 de 13 abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.

La normativa comunitaria contiene la Recomendación de la Comisión 590/1988 de 17 noviembre sobre 'sistema de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas' que recomienda a los suministradores de tarjetas la acomodación de su actividad a las disposiciones que contiene, que a efectos de la debida protección e información de los consumidores, dispuso que en el plazo de 12 meses los emisores de tarjetas de crédito procurarían llevar registros internos suficientemente detallados en los que quedara constancia de las operaciones realizadas a través de las mismas, a cuyo fin deberían concertarse con los suministradores de sistemas sobre las medidas necesarias al respecto. Se añadía que en cualquier controversia con los titulares de las tarjetas correspondería al emisor la demostración de que la operación discutida había sido correctamente registrada y contabilizada no resultando afectada por alguna avería técnica o por cualquier otra anomalía.

El hecho de que el contrato suscrito, pues tal consideración ha de tener la solicitud de tarjeta suscrita por el demandado, contenga cláusulas predispuestas, no significa que las mismas anulen el contrato, máxime cuando las condiciones generales obran en el reverso de la referida solicitud, y por ello necesariamente entregadas al demandado, y el hecho de que se contenga la indicación de que el primer uso de la tarjeta constituirá manifestación del total conocimiento y aceptación de dichas condiciones, no puede anular la totalidad del contrato, sino en su caso hubiera podido dar lugar al ejercicio de la acción de anulabilidad por parte del consumidor si hubiera concurrido vicio en su consentimiento, acción que no ha sido ejercitada por el mismo en las presentes actuaciones.

En cuanto a la justificación del importe principal reclamado, en el presente caso, si bien conforme a los principios sobre carga de la prueba contenidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde a la actora justificar y acreditar la procedencia del saldo reclamado, sin embargo, ha de tenerse presente que según reiterado criterio jurisprudencial, seguido entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22-11-99 ' Por la propia dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas mediante tarjeta de crédito. Así, en el caso de disposiciones a través de cajero automático o en el de pago de peajes de autopistas (concepto al que responden la mayoría de los cargos que originaron el saldo aquí reclamado), el cliente no firma ningún documento y, en el caso de las ordinarias adquisiciones de bienes de consumo o utilización de servicios, los resguardos quedan en poder del comerciante con el que se realiza la transacción, quien lógicamente no los conserva de forma indefinida. Entendemos pues que una impugnación indiscriminada e inmotivada de todos los cargos efectuados a lo largo de meses y, a más de un año vista, resulta abusiva y, sobre todo, merecedora de escasa credibilidad. No estimamos que ello suponga indefensión alguna para los demandados. Porque si la reclamación por el cargo o cargos indebidos se realiza de forma inmediata a la entidad financiera, ésta tiene posibilidad de reacción contactando con el establecimiento comercial o, efectuando las pertinentes comprobaciones. Pasado el tiempo, todo ello resulta poco menos que imposible y pretender hacer recaer de forma total la carga de la prueba en la actora es inadmisible, sobre todo cuando no se aporta de contrario ningún elemento de prueba o indicio que pudiera hacer surgir dudas razonables acerca de la corrección de los correspondientes extractos de la cuenta y de la tarjeta de crédito.' En análogo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 19 marzo 2012: 'La parte apelante centra su recurso en esta instancia en alegar una errónea valoración de la prueba, cuestionando el valor de la certificación acompañada por la demandante en cuanto a la liquidación practicada. El motivo debe ser rechazado dado que la interpretación y aplicación que se hace por la parte apelante al art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) no puede serlo en la forma en que la misma lo expone. En efecto, el certificado emitido por la actora es un documento redactado unilateralmente, documento que por su presencia en el tráfico goza de una apariencia de buen derecho, si bien es posible expresar la disconformidad con el mismo, debiendo la parte que manifiesta que la cantidad que se adeude no es la certificada, desvirtuar el contenido del mismo, siendo, como ya se ha dicho, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el 217 LEC, ya que los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión de la actora deben ser probados por la parte demandada, no siendo de recibo limitarse a negar o rechazar la cuantía de la deuda, cuando goza de todas las posibilidades para justificar su posición.

No pueden desvirtuar lo anteriormente expuesto las afirmaciones encaminadas a poner de manifiesto que la parte actora no haya remitido informaciones periódicas de los movimientos de la cuenta mediante extractos, pues en todo caso, aun siendo obligación de la entidad financiera, ello no incide en el uso de la tarjeta por parte del apelante, que además, como titular y usuario de la misma puede también conocer la operativa que se ha efectuado con la misma y las deudas u obligaciones que resulten de ello'.

La sentencia de la A.P. de Madrid de 2 marzo 2012: 'El art. 217 de la L.E.C . impone a la actora la obligación de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones, por lo que resulta preciso que bien con la demanda, bien en fase se procure y aporte los documentos precisos para acreditar su deuda como son el contrato que sustenta la emisión de la tarjeta así como aquellos otros acreditativos de los pagos o disposiciones efectuados con dicha tarjeta o con las suplementarias o asociadas expedidas, aunque según reiterado criterio jurisprudencial ha de tenerse presente la dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas con ellas (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma etc.), debiendo tenerse además en cuenta de una parte que los resguardos quedan en poder del comerciante y de otra que el titular de la tarjeta cuando la utiliza dispone de un resguardo con el que luego puede contrastar o comprobar las operaciones que se le cargan, de manera que no sería aceptable una impugnación indiscriminada e inmotivada y por tanto merecedora de escasa credibilidad de todos los cargos realizados, sobre todo cuando el titular de la misma viene recibiendo los extractos de las operaciones realizadas con ella y no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que los domicilió su disconformidad'.

Así, en el presente caso se ha de concluir que teniendo en cuenta la certificación del saldo deudor expedida por la parte actora, así con los extractos mensuales con detalle de la deuda, aportados junto con el escrito de oposición, y el extracto de movimientos aportado por Bankinter, quedan justificados los cargos efectuados por el demandado, quien por otro lado no alega en su impugnación la falsedad de dichos documentos, ni por tanto ninguno de los concretos cargos realizados.

Partiendo de lo anterior debe tenerse presente también que corresponde al demandado, hoy apelante, la carga de la prueba de la extinción de la deuda reclamada, todo ello sin perjuicio de que habiéndose renunciado por la demandante a la reclamación de aquellas partidas que podrían considerarse abusivas, no procede el examen de abusividad de determinadas cláusulas del contrato, teniendo en cuenta además que el interés reclamado conforme se desprende de la liquidación efectuada por la parte instante en el procedimiento monitorio, se corresponde con el legal, y concretamente con los tipos de interés del 3,5 % y 3%, que no pueden considerarse ni abusivos ni usurarios.

Finalmente en cuanto a la falta de transparencia y legibilidad del contrato por el tamaño de la letra, tras el examen del contrato en que se basa la solicitud inicial esta Sala no comparte los argumentos de la parte apelante, por cuanto si bien es cierto que el contrato está redactado utilizando una letra pequeña, a diferencia de otros supuestos examinados por esta misma Sección, su tamaño permite una razonable lectura, en un formato impreso legible, dándose la circunstancia además de que el fondo de color blanco, facilita la visualización del texto, sin que en modo alguno haya quedado acreditado que el tamaño de la letra sea inferior a 1 mm y medio.

Por otro lado, la configuración formal del contrato, en un diseño normalizado, y con apartados que destacan en negrita su contenido, facilitan igualmente la comprensión del contenido del contrato.

Todo lo anterior, unido a la concreta redacción del articulado, que no se estima que incumpla los requisitos de claridad y sencillez, lleva a la conclusión de que el contrato supera el umbral de accesibilidad, legibilidad y claridad en su redacción que exige la normativa y que a priori permite al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Lo expuesto determina la íntegra desestimación del recurso interpuesto, con la correspondiente confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al haberse desestimado el recurso, procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pintado Torres en nombre y representación de Dº Juan Enrique contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Leganés (Madrid), de fecha 8 de abril de 2019, en los autos de juicio Verbal seguidos bajo el número 19/2019, debo CONFIRMAR y CONFIRMO la expresada resolución, con imposición de las costas procesales devengadas en el recurso de apelación a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma no cabe interponer recurso de casación, ni recurso extraordinario por infracción procesal, pues contra las Sentencias de las audiencias dictadas por un solo magistrado no cabe recurso de casación, según ha entendido el Tribunal Supremo en autos de 11 de junio de 2013 (recurso 1449/12) y más recientes de 10 de septiembre de 2013 (recursos 2672/12 y 2926/12), 17 de septiembre de 2013 (recursos 3208/12 y 2844/12), 5 de noviembre de 2013 (recursos 65/13 y 234/13), 12 de noviembre de 2013 (recurso 400/13), 19 de noviembre de 2013 (recurso 239/13) y 26 de noviembre de 2013 (recurso 619/13); luego tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a la disposición final decimosexta de la ley procesal civil.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

E/