Sentencia CIVIL Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1316/2017 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 415/2019
=====================================
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
=====================================
En Málaga, a 14 de mayo de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación,
Rollo 1316/17 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Marbella, juicio ordinario
253/16 , de una como apelante D Onesimo , representado por el/la procurador Sr/Sra. Cabellos y defendida
por el/la letrado/a Sr./Sra Febrero Gil, frente a DEUSTSCHE BANK SAE, representado por el/la procurador Sr./
Sra. De los Riós y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Naranjo Alvarado , venimos a resolver conforme a
los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido abusividad y reclamación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 18 de enero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 253/16 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Marbella, se resolvió conforme a lo siguiente: ' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Onesimo frente a DEUTSCHE BANK condenando a ésta a pagar a la actora la cantidad de 12.892,45 euros. Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO: Con fecha 15 de febrero de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 14 de mayo de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Al objeto de resolver la cuestión objeto de recurso de apelación hemos de partir de la demanda presentada y la sentencia que ha sido recurrida. En la demanda la parte ejercita acciones acumuladas partiendo de una primera pretensión de declaración de nulidad de una determinada cláusula por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación; en concreto la 6 cuando señala: 'exención de responsabilidad' del contrato de tarjeta, descrito en el fundamento de derecho tercero de la misma. En virtud de esa nulidad y como efecto solicita la devolución de las cantidades que fueron objeto de reintegro más intereses legales. Subsidiariamente a ello solicita la condena al abono de la cantidad reclamada si bien con la reducción de 150 euros que recoge la misma. Junto a ello solicita intereses desde que se produjeron las citadas circunstancias y subsidiaria de intereses desde demanda. La sentencia estima parcialmente la misma y condena a la demandada al pago de 12.892,45 euros derivado de la operatividad de la cláusula, pero considerando la misma válida. A partir de ahí realiza una compensación de culpas ( en interpretación de la misma) y por ello , tras la minoración de 150 euros que se recoge como límite o especie de franquicia, la cantidad objeto de condena.

En su demanda por lo tanto la parte ( y así fue resuelto en sentencia) partía de una acción principal cual era la nulidad por abusividad de la citada cláusula en virtud de ser condición general de la contratación de conformidad a la alegada LCGC 7/1998.

En el recurso de apelación la parte recurrente insiste en ello. Desde la naturaleza de consumidor ( que no se ha discutido) del demandante el recurente señala ( página 3 del recurso) que la cláusula sería abusiva por criterios formales. En concreto señala que ' la parte no entiende que dicha cláusula esté redactada de manera que sea difícil su lectura o comprensión, sino que su interpretación queda al arbitrio del predisponente vulnerando el artículo 1256 del Código Civil, que puede decidir unilateralmente cuándo concurren circunstancias que excluyen el límite pactado, haciendo responsable en su totalidad al titular, siendo por tanto contraria a la buena fe y abusiva.' Se trata de una confusión entre la validez e interpretación de la misma desde la perspectiva de la Ley de consumidores y usuarios y de la validez de dicha cláusula desde los requisitos de incorporación que la misma ha de cumplir en aplicación de la Ley 7/98 que se ha citado por la propia parte. El resto del fundamento no se refiere a la validez, conforme a dicha norma, de la cláusula sino a la interpretación que de la misma deba extraerse. En el apartado quinto vuelve a referirse a las cláusulas abusivas para considerar que no es posible la moderación si bien el citado argumento debe ponerse en relación con la validez ( o no) por abusividad de dicha cláusula pues solo operarán los criterios jurisprudenciales y del TJUE en el caso en que así haya sido declarada abusiva ( que no es el caso en la sentencia de primera instancia). Completando el recurso la parte también realiza una interpretación de la citada cláusula partiendo de su validez y para el supuesto de que la misma no se considere nula. En este caso señala que debe valorarse la actuación diligente de la demandante por haber procedido al día siguiente a interponer la denuncia. En relación a los intereses considera aplicable el ámbito del artículo 1303 Cc para el supuesto de que se declare la nulidad y de otra forma la fijación de intereses en cualquier caso conforme a lo pedido y que la sentencia no acogió con el siguiente argumento: '...sin haber lugar a intereses dada la necesidad del imprescindible, en este caso, análisis judicial, para precisar y aclarar si había responsabilidad dimanante de los hechos.' Segundo: Sobre el control de inclusión.

Partiendo de que tampoco se ha negado que se trate de una condición general de la contratación y que por lo tanto la citada cláusula no ha sido negociada, en realidad la parte lo que plantea es un supuesto de transparencia formal o control de inclusión (no de transparencia real, subjetiva o material) en el presente supuesto. Para la misma la cláusula no está redactada claramente y la interpretación de la misma estaría al arbitrio de una de las partes conectándolo con el artículo 1256 CC. Es decir, lo que la parte hace es una suerte de interpretación de la cláusula y no un análisis de la transparencia formal de la misma. En relación a ello la STJUE Andriciuc (asunto C-186/16), declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art.

4.2 de la Directiva 93/13 lo siguiente: ' El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. '. Se trata de la aplicación del filtro de transparencia formal o gramatical previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC ( SSTS 834/2009, de 22 de diciembre, 241/2013, de 9 de mayo , 171/2017, de 9 de marzo y 367/2017, de 8 de junio.). Tal y como afirma la STS de 28 de mayo de 2018 ' En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.' Este es el control que somete la parte a esta instancia si bien nada de lo anterior se ha dicho en relación al primer filtro por lo que no es una cuestión objeto de apelación y sí en relación al segundo en donde se señala que la falta de claridad de la misma daría lugar a que la citada cláusula quedara al arbitrio de una de las partes. Alude para ello también a la buena fe como criterio delimitador.

Se trata de la aplicación de lo previsto en el artículo 80 de la LDCU 1/2007.

La citada cláusula recoge lo siguiente: ' La responsabilidad de los titulares principales, adicionales o empresas por utilizaciones fraudulentas realizadas por terceros antes de la notificación referida quedará limitada a 150 euros por cada tarjeta, siempre y cuando el titular no hubiera actuado de forma fraudulenta a sabiendas o con negligencia grave y hubiera tomado todas las medidas razonables para salvaguardar tanto la tarjeta como el número secreto de identificación personal y hubiere notificado sin dilación alguna la pérdida, robo o culpa de la tarjeta o el registro en su cuenta de cualquier transacción no autorizada'. Existen ahí entonces cláusulas delimitativas y una cláusula limitativa para el supuesto. De la interpretación de la cláusula se deriva que cuando el titular ( u otros autorizados) actúe diligentemente , no obstante también tendrá responsabilidad ( no se sabe porqué razón) si bien la misma estará limitada a 150 euros. Esa delimitación y limitación de responsabilidad por actuación diligente (a sensu contrario) no tiene en sí un justo equilibrio para el consumidor pues en cualquier caso resultará responsable tanto si actúa con diligencia como si lo hace sin la misma, aunque en el primer caso lo hace con una cuantía limitada. La cláusula ha sido igualmente interpretada de la misma forma por la parte recurrente si bien considerando que da lugar a una determinación de la responsabilidad al arbitrio de las partes. Desde la comprensibilidad formal que se ha discutido la misma es clara y superaría el control aunque es el control de contenido ( equilibrio) el que pudiera estar afectado. Pero para ello debemos hacer una distinción entre ese control de incorporación discutido (gramatical y de comprensibilidad se señala), el control de transparencia o comprensión material diferente al anterior y posteriormente el control de contenido.

Elevado a esta sala solo el primero de ellos es evidente que por este motivo el recurso ha de desestimarse.

Tercero: Sobre la interpretación de la cláusula al caso.

Corresponde a los tribunales el análisis de la citada cláusula y su aplicación al caso concreto y por ello el análisis de la prueba en relación a la aplicación e interpretación de la misma. Lo que la parte realiza en su recurso es sustituir la interpretación por el juzgador por la suya propia de tal forma que considera que los mismos elementos probatorios tomados en consideración por el juzgador al establecer una compensación de culpas derivan en una interpretación acorde con su propuesta en demanda. Para ello se fundamenta en la actuación y análisis de la diligencia de la parte por su denuncia al día siguiente y por lo tanto por su no responsabilidad. Pero los hechos se construyen con pruebas y son estas las que deben analizarse también en esta instancia para considerar que las mismas han sido, o no, erróneamente valoradas por el juzgador. No es el caso puesto que la sentencia valora la actuación del demandante al no denunciar el problema hasta el día siguiente y con conocimiento de la falta de límites de disposición de la misma. Y es por ello que considera que no ha cumplido íntegramente las obligaciones del contrato interpretado en su conjunto. Por ello llega a una solución compensatoria de culpas entre el funcionamiento del cajero y la actuación del demandante que no es contradicha, en esta instancia más que con lo que ya se afirmara ( los mismos hechos) en el procedimiento en la instancia. Es por ello que tampoco por esta cuestión debe ser estimado el motivo.

Tercero: Intereses.

Debe no obstante revocarse la sentencia en tanto entiende que no son aplicables los intereses por haber sido necesario fijar la concreta cuantía en el mismo procedimiento. En tanto determina la culpa en parte de la entidad financiera y como deuda de valor es evidente que las cantidades objeto de condena deben producir intereses de conformidad a lo previsto en los artículos 1100 y 1.108 del Código Civil. Sobre el dies a quo de la misma debemos estar al momento en que se presentad la demanda ( petición subsidiaria) y el legal incrementado en dos puntos desde sentencia.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto frente a la sentencia de fecha 18 de enero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 253/16 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Marbella y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma solo en cuanto a lo referido a intereses, procediendo el pago de intereses de la cantidad objeto de condena desde la demanda y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.