Sentencia CIVIL Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 882/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46017-41-1-2017-0000071
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 882/2018- S -
Dimana del Nº 000035/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALZIRA
Apelante: D. Juan Francisco .
Procurador.- Dña. DESAMPARADOS E. CHELVI PEÑA.
Apelado: BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S A.
Procurador.- Dña. AMPARO GARCIA ORTS.
SENTENCIA Nº 415/2019
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D MANUEL ORTIZ ROMANI
===========================
En Valencia, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 35/17 promovidos por BANKINTER CONSUMER FINANCE
EFC S A contra D. Juan Francisco sobre 'acción de reclamacion de cantidad ', pendientes ante la misma
en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco , representado por el Procurador
Dña. DESAMPARADOS E. CHELVI PEÑA y asistido del Letrado D. JOSE ANTONIO RAMON MARQUES contra
BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S A, representado por el Procurador Dña. AMPARO GARCIA ORTS y
asistido del Letrado D. JOSE LUIS BOLLAIN COVARRUBIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALZIRA, en fecha 9.7.2018 en el que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA formulada por la mercantil BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C S.A representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales D ª Araceli Romeu Maldonadocontra D º Juan Francisco representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales D ª Amparo Chelvi Peñay en consecuencia declaro lugar a la misma ycondeno al demandado al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la parte actora ascendiendo el importe total a la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS ( 8217, 61euros).

Todo ello mas los intereses pactados en la forma expuesta en el Fundamento Juridico Quinto. Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Juan Francisco , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S A.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 12.9.2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Antecedentes 1- Formulada reclamación de cantidad en importe de 8.217,61€, mas intereses pactados desde las fechas de la certificaciones, así como el pago de costas procesales, en base al contrato de tarjeta de crédito y préstamo suscritos. El demandado se opuso alegando la falta de legitimación activa y respecto del fondo del asunto alegó la no disposición de los saldos y la existencia de clausulas abusivas en el contrato de préstamo personal.

2- Se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda al concluir en el ultimo párrafo del fundamento de derecho cuarto '... A la vista de toda la prueba practicada a esta juzgadora le consta acreditada la realidad de la deuda que mantiene la parte demandada con la mercantil demandante tanto en cuanto al saldo d ella tarjeta de pago aplazado como al importe de las cantidades adeudadas en concepto de préstamo personal, esto es la cantidad de 8217, 61 euros es por ello que acreditándose la realidad de todos los hechos constitutivos d ella pretensión de la parte actora, debo estimar la demanda y y en consecuencia condenar al demandado a que pague a la mercantil actora la total cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (8217, 61euros)....' 3 -Ante esta resolución la parte demandada formuló recurso de apelación alegando en síntesis: 1º) Incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba: esta parte desde el primer momento negó la existencia de deuda por la utilización de la tarjeta de crédito, por ello se admitió la prueba propuesta por esta parte con resultado que obra. De ahí, que de la prueba practicada no puede imputarse al demandado el saldo que se reclama, porque no constan acreditadas las disposiciones realizadas y la Juzgadora no tienen consideración ni se pronuncia sobre la realidad de la cantidad reclamada que ascendía a 3.625,19 € que no resulta acreditada, la sentencia ha dejado valorar los diferentes oficios dirigidos a las distintas entidades.

2º) Excepción de falta de legitimación activa respecto al contrato de tarjeta de crédito y error en la apreciación de la prueba.- No se ha acreditados la cesión de crédito de la tarjeta, que se contrató con Bankinter SA y no se ha acreditado la cesión a Bankinter Consumer Finance EFC, al no adjuntarse en el documento 7 la relación de bienes y derechos que forma parte de la misma, así aunque se admitió su interrogatorio de la persona que había intervenido en la misma no se practicó por no haber comparecido al acto de la vista. La Sentencia no entró a valorar la supuesta cesión.

3º) Sobre carácter abusivo de determinadas estipulaciones establecidas en el contrato de tarjeta de crédito.- La Juzgadora entendió que las estipulaciones siete, ocho, quince, dieciséis, dieciocho, veinte y veintidós del contrato de tarjeta de pago aplazado no infringe la normativa, sobre lo que se alegan: 1- Para declarar la cláusula como abusiva no necesario interponer demanda alguna en un procedimiento específico; 2- sobre los gastos y comisiones aunque no se exijan esas cantidades no implica que no están previstas en el contrato, y además en este caso sí que están siendo reclamados conforme el documento 5 de la demanda, al igual respecto a los intereses moratorios pues en los extractos figura la aplicación de los intereses de demora.

4º) Sobre contrato de préstamo.- Se solicitó la nulidad de la cláusula general quinta demora en el pago, por ser una cláusula no negociada individualmente hasta el extremo que la propia actora así lo manifestó, se mantiene por tanto la abusividad y nulidad de una cláusula que imponen intereses moratorios abusivos, al igual ocurre con la cláusula el cuarta de comisiones y gastos, las cláusula 11, 12 y 15. Además de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado atendiendo a la directiva comunitaria 93/13 y a la sentencia del TJUE deben 26 de enero de 2017.

5º) Error que la valoración de la prueba.- Tanto en la liquidación del contrato de tarjeta de crédito como del préstamo personal se incluyen intereses de demora devengados que aparecen detallados en la documental aportada en el escrito de demanda, además se cuestiona las validez de la certificación del saldo del contrato de préstamo al referirse a un contrato de fecha 10 de diciembre 2012, que no se corresponde con la fecha de suscripción del contrato de 27de noviembre de 2012 y por último hay que valorar la falta inasistencia a la vista de don Bernardo , represente la parte actora.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva y el error en la valoración de la prueba.

Se ha sostenido la incongruencia omisiva en que la sentencia no se pronunció sobre la oposición del demandado a la reclamación del actor por la inexistencia de deudas alguna por la utilización de tarjeta de crédito. Y siendo cierto que en la sentencia de manera expresa no recoge esa alegación del contrato, esa omisión sera subsanada en esta Sentencia en la que se examinará este motivo del recurso alegado bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba.

En segundo lugar, se ha sotenido que no han quedado acreditado las disposiciones que se indican en la demanda en atención a los certificados bancario recibidos. La conclusión de la Sala no es coincidente con el recurrente pues debe efectuarse una en valoración conjunta de la prueba, fundamentalmente documental, atendiendo a que: se ha acreditado la existencia del contrato de tarjeta de crédito, la que que fue recibida por el demandado; que constan por las certificaciones de la entidad emisora de la tarjeta las disposiciones efectuadas; no hay constancia de que el demandado formulase oposición a los extractos de tarjeta remitidos en los diferentes periodos de liquidación; y a que, sobre los certificados, única prueba analizada en el recurso, se constata que en el remitido por Caixabank se indica que no pueden comunicar por la antigüedad, al igual Barclays tampoco pudo dar información, Bankia reconoció la retirada, el Banco Sabadell también pero por importe distinto, el BBVA señaló que muchos apuntes no aparecen al no tener registros por la antigüedad, otros si que figuran y otros no están localizados, si que aparecen en el listado del BCC.

La correlación probatoria, contrariamente a lo que ha señalado el recurrente permite a la Sala concluir en que si se ha acreditado las disposiciones cuyo importe se reclaman.



TERCERO .- Sobre contrato de tarjeta de crédito.

Se ha atacado la reclamación del saldo de la tarjeta de crédito en base a: 1º) Falta de legitimación activa.

Examinada esta cuestión, conforme a la interpretación dada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 y 2 de abril de 2014, entre otras muchas, sobre que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado parte legítima, se constata que: 1º) La demanda del ordinario fue interpuesta por Bankinter Consumer Finance EFC.

2º) El contrato de crédito del que nace la deuda es la solicitud de tarjeta entre Bankinter y el demandado (folio 22).

3º) La cesión del crédito se justifica con la fotocopia de la escritura de cesión de crédito de 29 de mayo de mayo de 2008 (folios 112 a 131).

Estos documentos conforme al artículo 10 de la LEC se califican de suficientes para poder atribuir al actor la condición de acreedor (legitimación) frente al demandado, téngase presente que según el exponendo I de la escritura, Bankinter S.A trasmite a la demandante la totalidad de la linea de negocio de financiación al consumo a través de prestamos personales y tarjetas de crédito comercializadas bajo la marca capital One. Partiendo de esta constatación al transmitirse la totalidad del negocio se concluye que están incluidos los créditos que se ostentaban contra la demandada sin necesidad de mayor probanza.

2º) En segundo lugar se solicita la declaración de abusividad de las cláusulas: 7, 8, 15, 16, 18, 20 y 22.

Aunque encontrándonos en un procedimiento ordinario, en reclamación de cantidad por el impago de la deuda nacida por la utilización de la tarjeta, unicamente se examinarán por la Sala aquellas cláusulas que tengan trascendencia a la reclamación del actor dado que el demandado no ha formulado reconvención sino contestación a la demanda oponiéndose a ella No variando el objeto del proceso, que sigue siendo la reclamación económica y para la resolución de esa oposición se califica de innecesario examinar aquellas cláusulas que no transciendan a esa reclamación, se recuerda que la oposición del deudor no varia el objeto del proceso. Lo que hace innecesario su examen si atendemos a que la liquidación comprendió: 3.625 € de principal, 118,71 € de intereses y 200 € de comisiones, reclamación sobre éstas que renunció el actor en la demanda reduciéndose la cuantía reclamada a la suma de 3.743,90 €.



CUARTO.- Sobre contrato de préstamo.

Conforme la demanda por el contrato de préstamo suscrito (folios 132 y 133) la deuda pendiente ascendía a 4.473,71 € que se desglosaba en 2.926,80 € de principal 267,54 € de intereses, capital pendiente de pago 983,50 y intereses de demora 85,87 €.

Habiendo solicitado la declaración de abusividad de las clausulas 4, 5 11, 12 y 15, pero encontrándonos en un procedimiento ordinario en reclamación de cantidad por el impago de las cuotas del préstamo, unicamente se examinarán por la Sala aquellas cláusulas que tengan trascendencia a la reclamación del actor dado que el demandado no ha formulado reconvención sino contestación a la demanda oponiéndose a ella, y no variando el objeto del proceso que sigue siendo la reclamación económica. Para la resolución de esta oposición se califica de innecesario examinar aquellas cláusulas que no transciendan a esa reclamación, se recuerda que la oposición del deudor no varia el objeto del proceso.

En este sentido en la liquidación (folio 138) se incluyen los siguientes conceptos: - Capital pendiente de amortización 2.926,80 € y capital vencido pendiente de pago 983,50 €, importe que no es objeto de discusión pues el demandado no ha opuesto el pago de cuota alguna computada.

- Intereses vencidos 267,54 € el computo se hace en base al interés pactado del 12,19 € Tin, que no ha sido atacado por el recurrente.

- Interés de demora en el importe de 85,87 € que si bien se ha impugnado la cláusula quinta, demora en el pago, que lo cuantifica en un diferencial de sobregiro de 9,5 %, sobre el interés pactado. Clausula que es abusiva en atención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 al superar en mas de dos puntos porcentuales el remuneratorio. Pero que carece de transcendencia por cuanto el acreedor para el calculo de la deuda no ha aplicado este interés si no el nominal.

- Comisiones vencidas pendientes de pago en la suma de 210 €, aunque en la liquidación no se explica su origen mas allá de 'comisiones vencidas pendientes de pago', en el contrato estas vienen recogidas en la clausula cuarta que se refiere a comisiones por reclamación de impago y se cuantifican en 30 euros, esta comisión sera calificada de abusiva siempre que no responda a un servio o actividad prestada por el Banco, conforme los artículos 85.6 y 87.6 del RDL 1/2007. No habiendo probado el Banco el origen de esa comisión según lo indicado debe calificarse de abusiva por cuanto impone una doble penalización en caso de impago por un lado el interés y por otro la comisión. Sin obviar que cuantifiar 30 € por cada cuota impagada se califica de extraordinariamente desproporcionado en relación al préstamo suscrito.

- Por ultimo se ataca la cláusula del vencimiento anticipado, cláusula 7 del contrato. Sobre la que esta Sección ha mantenio que aquellos préstamos de corta duración como este caso de 60 cuotas es decir 5 años, no le es aplicable la doctrina del vencimiento anticipado expuesta por el recurrente, pues aquélla se remite fundamentalmente a los préstamos de mayor duración. Por lo que el incumplimiento de las obligaciones del prestatario para declarar vencido el préstamo, como esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones no puede calificar dicha cláusula de abusiva, pues aunque la póliza fue concertada entre un profesional, y el prestatario con la condición de consumidor, ( artículo 3 RDL 1/2007), atendiendo tanto a la Directiva 93/13/ CEE y a los artículos 85 a 91 del RDL 1/2007, resulta evidente que el pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones esenciales del consumidor, para lo que conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. No nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de larga duración, pues ' ... y los criterios fijados por la sentencia del TJUE de 14/3/2014 para modular el carácter abusivo de esta clase de pacto, lo eran sobre la base de contratos de préstamo de cuantías relevantes y de larga duración, directamente vinculados con la vivienda del prestatario consumidor, siendo la garantía la propia vivienda, motivo esencial de la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo como claramente se establece en su Exposición de Motivos...' (AP Valencia, sección 9 del 28 de diciembre de 2016 ). Si no con un contrato de préstamo personal con un plazo de amortización de 60 meses, ascendiendo el capital prestado a 8.000 €, por lo que no puede equipararse este contrato con los prestamos hipotecarios. Si acudimos a la Directiva 93/13, y examinamos la cláusula enjuiciada, atendiendo a esas concretas circunstancias, concluimos que ni el pacto en su literalidad ni en su aplicación, se declaró vencido el 18 de julio de 2016 cuando se adeudaban 6 cuotas, resultó abusivo, razón por la que se desestima.

Por ultimo, el error en la fecha carece de transcendencia mas allá de computarse como un error de transcripción si tenemos en cuenta que no se ha opuesto la existencia de un segundo contrato y el enjuiciado está individualizado.



QUINTO.- Costas procesales.

Habiéndose estimado parcialmente la demanda y parcialmente el recurso de apelación, procede no hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias, artículos 394 y 398 de la LEC.

Visto los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Juan Francisco contra la sentencia número 75/2018 de 9 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n.º 1 de Alzira, en el juicio ordinario tramitado con el número 35/2017.



SEGUNDO.- Se revoca parcialmente la demanda en el sentido de : 1º) Estimar parcialmente la demanda formulada por Bankinter Consumer Finance EFC, S.A contra don Juan Francisco .

2º) Se declara abusiva la cláusula 4 del contrato de préstamo.

3º) Se reduce la cantidad que debe abonar el demanda al actor a la suma de ocho mil siete euros con sesenta y un céntimos, (8.007,61 €).

4º) No se hace declaración sobre el pago de las costas de primera instancia.

5º) Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo, en referencia al pago de intereses.



TERCERO.- No se hace declaración sobre el pago de las costas procesales devengadas en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.