Sentencia CIVIL Nº 415/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 774/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIE NCIA PROVINCIAL
Secci ón Primera
ALBAC ETE
Apelación Civil nº 774 /2019
Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Albacete. Divorcio Contencioso nº 34/18.
APELANTE: Gregorio
Procurador: Antonio Navarro Lozano
APELADO-ADHERIDO: Felisa
Procurador: Antonio Ruiz Morote Aragón
Con la intervención del MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 415/20
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos . Sres.
Presi dente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magis trados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
En Albacete, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Divorcio Contencioso nº
34/18, seguidos ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Albacete y promovidos por D. Gregorio
contra Dª. Felisa ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la
sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de dicho Juzgado, interpuso
el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 2 de julio de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ruiz- Morote Aragón, en nombre y representación de doña Felisa , frente a don Gregorio y se adoptan las siguientes medidas: A.-) Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes en Albacete, el día23 de diciembre de 2.017, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial, pudiendo vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y quedando revocados los consentimientos y poderes que recíprocamente pudieran haberse otorgado. B.-) Se fijan las siguientes medidas y efectos derivados de la anterior declaración: 1.-) Se atribuye la guarda y custodia del menor llamado Jose Francisco a favor de la madre, ejerciéndose y ostentándose por ambos progenitores la patria potestad, de forma que deberán decidir de común acuerdo aquellas cuestiones esenciales que afecten al desarrollo y desenvolvimiento de los mismos, impetrando en su defecto el auxilio judicial ex artículo 156 del CC. 2.-) Fijación de régimen de visitas a favor del progenitor no custodio respecto del hijo menor llamado Jose Francisco : En primer lugar, mientras permanezcan en vigor las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas en resolución a don Gregorio respecto de doña Felisa : a) El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo, los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, realizándose la recogida y entrega del menor en el Punto de Encuentro Familiar del domicilio del menor. b) Además, el padre podrá estar en compañía del menor, una tarde a la semana, en concreto, el miércoles desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas, realizándose la recogida y entrega del menor en el Punto de Encuentro Familiar del domicilio del menor. c) Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo a cada progenitor disfrutar de uno de ellos, siendo elegido dicho periodo por el padre en los años pares y por la madre en los años impares. d) En cuanto a las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto por periodos de 15 días, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares. EN TODOS ESTOS CASOS LA RECOGIDA Y ENTREGA DEL MENOR SE LLEVARÁ A CABO EN EL PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR DEL DOMICILIO DEL MENOR. Una vez que hayan finalizado las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas en resolución judicial el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo, en fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, realizándose la recogida y entrega del menor en el domicilio materno.

Además, el padre podrá estar en compañía del menor, dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, realizándose la recogida y entrega del menor en el domicilio materno. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se dividirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo a cada progenitor disfrutar de un de ellos, siendo elegido dicho periodo por el padre en los años pares y por la madre en los años impares. En lo que respecta a las vacaciones de Navidad, estas se disfrutarán por mitad, siendo los periodos vacacionales que se establecen los siguientes: un primer periodo desde las 11: 00 horas del día 24 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; un segundo periodo desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. En cuanto a las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto por periodos de 15 días, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Finalmente, los días festivos y puentes vacacionales, los pasará alternativamente el hijo con cada uno de los progenitores, eligiendo el comienzo de éstos, el padre los años pares y la madre los impares. Los días festivos y puentes vacacionales que correspondan al padre, éste podrá recoger a su hijo a las 11:00 horas del día festivo y reintegrará al menor el mismo día de la fiesta o finalización del puente a las 20:00 horas. El régimen de visitas quedará en suspenso durante los periodos vacacionales. En todo caso la madre deberá facilitar siempre la comunicación por cualquier medio entre su hijo y el progenitor no custodio, UNA VEZ FINALICEN las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas en resolución judicial. 3.-) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia, a favor del menor la cantidad de 175 euros mensuales, que se abonarán por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la esposa y se actualizará anualmente, con efectos 1º de enero, conforme a la variación que experimente el I.P:C. de acuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que los sustituya, siendo la primera actualización en enero del correspondiente año. Asimismo, ambos progenitores deberán hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado, ortodoncia, deberán ser abonados previo acuerdo salvo que fueren de urgente necesidad y previa justificación documental para su abono. Los gastos de índole educativo, tales como matriculas, libros de texto, material escolar o uniforme se sufragarán por mitad. Los gastos derivados de actividades lúdicas (excursiones, actividades extraescolares, clases de refuerzo) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción de gasto y justificación documental 4.-) No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Felisa a la vista de la renuncia expresa realizada en relación a dicha petición. LIBRESE oficio al Punto de Encuentro Familiar de Albacete a fin de que den cumplimiento a lo acordado en la presente resolución. Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá prepararse en el plazo de cinco días siguientes a su notificación por medio de escrito presentado en este Juzgado indicando expresamente los pronunciamientos que se impugnan por ante la ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE Y una vez sea firme, líbrese el correspondiente despacho al Registro Civil correspondiente para su anotación marginal en la inscripción de matrimonio. Así por esta mi sentencia, que se llevará al libro de sentencias y autos definitivos de este Juzgado dejando certificación literal en la causa, lo pronuncio, mando y firmo.' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano, en nombre y representación de D. Gregorio bajo la dirección de la Letrada Sra. Calleja Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Dª. Felisa , representada por el Procurador D. Antonio Ruiz- Morote Aragón, bajo la dirección del Letrado D. Ignacio Andrés Rodríguez Paños, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Violencia escrito adhiriéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gregorio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Albacete el día 2/4/2019 en el procedimiento de divorcio contencioso 34/2018. Sentencia que estimando la demanda interpuesta por Dª Felisa disolvió por divorcio el matrimonio contraído por las partes el día 23 de diciembre de 2017, fijando las siguientes medidas: '1.-) Se atribuye la guarda y custodia del menor llamado Jose Francisco a favor de la madre, ejerciéndose y ostentándose por ambos progenitores la patria potestad, de forma que deberán decidir de común acuerdo aquellas cuestiones esenciales que afecten al desarrollo y desenvolvimiento de los mismos, impetrando en su defecto el auxilio judicial ex artículo 156 del CC .

2.-) Fijación de régimen de visitas a favor del progenitor no custodio respecto del hijo menor llamado Jose Francisco : En primer lugar, mientras permanezcan en vigor las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas en resolución a don Gregorio respecto de doña Felisa : a) El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo, los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, realizándose la recogida y entrega del menor en el Punto de Encuentro Familiar del domicilio del menor.

b) Además, el padre podrá estar en compañía del menor, una tarde a la semana, en concreto, el miércoles desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas, realizándose la recogida y entrega del menor en el Punto de Encuentro Familiar del domicilio del menor.

c) Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo a cada progenitor disfrutar de uno de ellos, siendo elegido dicho periodo por el padre en los años pares y por la madre en los años impares.

d) En cuanto a las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto por periodos de 15 días, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

En todos estos casos la recogida y entrega del menor se llevará a cabo en el punto de encuentro familiar del domicilio del menor.

Una vez que hayan finalizado las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas en resolución judicial el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo, en fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, realizándose la recogida y entrega del menor en el domicilio materno.

Además, el padre podrá estar en compañía del menor, dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, realizándose la recogida y entrega del menor en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se dividirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo a cada progenitor disfrutar de uno de ellos, siendo elegido dicho periodo por el padre en los años pares y por la madre en los años impares.

En lo que respecta a las vacaciones de Navidad, estas se disfrutarán por mitad, siendo los periodos vacacionales que se establecen los siguientes: un primer periodo desde las 11: 00 horas del día 24 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; un segundo periodo desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero.

En cuanto a las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto por periodos de 15 días, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Finalmente, los días festivos y puentes vacacionales, los pasará alternativamente el hijo con cada uno de los progenitores, eligiendo el comienzo de éstos, el padre los años pares y la madre los impares. Los días festivos y puentes vacacionales que correspondan al padre, éste podrá recoger a su hijo a las 11:00 horas del día festivo y reintegrará al menor el mismo día de la fiesta o finalización del puente a las 20:00 horas.

El régimen de visitas quedará en suspenso durante los periodos vacacionales.

En todo caso la madre deberá facilitar siempre la comunicación por cualquier medio entre su hijo y el progenitor no custodio, UNA VEZ FINALICEN las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas en resolución judicial.

3.-) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia, a favor del menor la cantidad de 175 euros mensuales, que se abonarán por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la esposa y se actualizará anualmente, con efectos 1º de enero, conforme a la variación que experimente el I.P:C. de acuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que los sustituya, siendo la primera actualización en enero del correspondiente año.

Asimismo, ambos progenitores deberán hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado, ortodoncia, deberán ser abonados previo acuerdo salvo que fueren de urgente necesidad y previa justificación documental para su abono. Los gastos de índole educativo, tales como matriculas, libros de texto, material escolar o uniforme se sufragarán por mitad. Los gastos derivados de actividades lúdicas (excursiones, actividades extraescolares, clases de refuerzo) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción de gasto y justificación documental 4.-) No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Felisa a la vista de la renuncia expresa realizada en relación a dicha petición. LIBRESE oficio al Punto de Encuentro Familiar de Albacete a fin de que den cumplimiento a lo acordado en la presente resolución.' El recurso interpuesto por D. Gregorio se refería a 'L os gastos de índole educativo, tales como matrículas, libros de texto, material escolar o uniforme ...' respecto de los que se establecía que serían sufragados por mitad.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, así como Dª Felisa que además impugnó la sentencia interesando el incremento de la pensión de alimentos a favor del hijo común hasta los 400 euros mensuales. Impugnación a la que se opuso D. Gregorio .



SEGUNDO.- Denuncia D. Gregorio en su recurso que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia que en cuanto a gastos extraordinarios se contiene en las SS ST de 15/10/2014, 13/9/2017 y 21/9/2016 que consideran los gastos escolares como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos. De esta manera los gastos de índole educativo, tales como matrículas, libros de texto, material escolar o uniforme que la sentencia prevé se sufraguen por mitad deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión de alimentos de los hijos, por ser gastos ordinarios dado su carácter previsible, y periódico.

El recurso es, tal y como se formula, intrascendente, seguramente innecesario, al limitarse a una mera cuestión jurídica: la calificación de los gastos escolares consistentes en matrículas, libros de texto, material escolar y uniformes escolares como gastos ordinarios. Nadie discute esto. Tiene razón el recurrente de manera que cuando no se diga otra cosa los gastos escolares por su carácter de gastos ordinario ha de entenderse incluidos en la pensión de alimentos. Ocurre sin embargo que en el presente caso el Juez ha estimado que estos gastos ordinarios se abonen por mitad entre los progenitores, lo que fue pedido expresamente por la parte demandante, en el procedimiento principal, y es estimado por la sentencia de instancia, sin que exista norma alguna o jurisprudencia que impida al Juez extraer de la pensión alimenticia pagadera mensualmente, ciertos gastos que deben asumir necesariamente los progenitores por formar parte de su obligación de alimentar a los hijos y darles un tratamiento separado de la pensión mensual, en este caso su abono por mitad.

La razón de la disociación de estos gastos educativos del régimen de la pensión de alimentos, seguramente, se encuentra en su cuantía, en que su devengo se produce concentradamente en un periodo temporal muy concreto y en las particulares circunstancias económicas de los progenitores. Otra cosa es cómo deban calificarse tales gastos, pues cualquiera que sea su naturaleza nada impide que su abono se establezca de la forma que se indica en la sentencia.

El recurrente no pide que dichos gastos se supriman y queden integrados en la pensión de alimentos. Lo que pide el recurrente es que: ' ...se acceda a la petición de esta parte de considerar los gastos de índole educativo, tales como matriculas, libros de texto, material escolar son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos en el concepto legal de alimentos.'. Pero, aunque considerásemos que esta petición se encuentra implícita en el suplico de su recurso, debería ser también desestimada pues no se argumenta en absoluto por qué razón la pensión de alimentos se ha de disminuir eliminando esta previsión e integrando dichos gastos en la pensión de 175 euros. Razón material, de las que afectan a la necesidad del hijo o a la capacidad económica de los progenitores, no siendo razón a estos efectos, como se ha explicado ya, la cuestión de la naturaleza jurídica o de la calificación jurídica que merezcan dichos gastos.



TERCERO.- La impugnación de Dª Felisa también debe ser desestimada pues revisada cuidadosamente la prueba practicada, la Sala concluye que la Sra. Jueza de Instancia no valoró erróneamente la prueba, siendo por el contrario, a la vista de la misma, lógica su conclusión, razonable, guardando total correspondencia con el resultado de la prueba. En ese sentido hemos de recordar que, según el certificado de haberes del Ministerio de Defensa de fecha 5/3/2019, los ingresos íntegros de D. Gregorio ascienden a la cantidad de 22.321, 09 euros en el periodo que va desde enero de 2018 a febrero de 2019, catorce meses, lo que supone una media de 1.594 euros brutos por mes, sin embargo, las retribuciones líquidas ascienden tan solo a 11.999,07 euros, lo que supone un total de 857 euros mensuales. La explicación de dicha diferencia entre ingresos brutos y netos se explica con el certificado de haberes del Ministerio de Defensa de fecha 23/5/2018, referido a dicho mes, del que resulta que de su retribución mensual de 1.359,96 euros brutos se le retienen mensualmente 775,65 euros lo que determina un líquido mensual de 584,31 euros. En la cantidad objeto de retención se comprenden 500 euros, que comprende según reconoció el demandado la pensión de los tres hijos tenidos en otra relación anterior (375 euros mensuales, a razón de 125 euros por cada uno de estos tres hijos) y el embargo para satisfacer las cantidades atrasadas pendientes de pago por este concepto. Datos que se confirman con las nóminas del demandado que se aportaron, situación ésta que según manifiesta D. Gregorio , dura ya tres años.

La pretensión de Dª Felisa de elevar a 400 euros la pensión fijada para el hijo común consumiría casi el 50% de los ingresos netos del actor, no guardando la debida relación de proporcionalidad con sus ingresos, pues la cantidad que queda para el demandado es mínima y apenas alcanza la atención de las necesidades de una persona adulta, aun considerando que de lunes a viernes reside en el cuartel de DIRECCION000 , pues dicha situación no es permanente en espera de que la firmeza de la condena penal por malos tratos a la demandante le prive de la condición de militar.

No se explica tampoco la razón por la cual en el divorcio de los esposos en marzo de 2017 estos convinieran de mutuo acuerdo una pensión para su hijo de 125 euros mensuales, sin que la actora haya acreditado que la situación económica fuera distinta de la que ahora se analiza para fijar la pensión de alimentos.

Final mente, no podemos dejar de considerar la importante diferencia que supondría una pensión de 400 euros frente a la de 125 euros fijada para cada uno de los tres hijos de su anterior matrimonio, sin que exista dato alguno en los autos que permite justificar esta gran diferencia entre los hijos.

En consecuencia, consideramos, tras la valoración de la prueba practicada, que la pensión de 175 euros fijada por la sentencia recurrida es adecuada a la capacidad económica del padre y las necesidades el hijo menor, sin perjuicio claro está que pueda ser modificada ante un cambio de las circunstancias tomadas en consideración.



CUARTO.- Atendida la naturaleza del procedimiento y el criterio seguido con carácter general por esta Audiencia Provincial en procedimientos de familia no se hace imposición de costas en la alzada.

Visto s los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Albacete el día 2/4/2019 en el procedimiento de divorcio contencioso 34/2018, y desestimando también la impugnación de la sentencia por parte de Dª Felisa , CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando a la parte recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada.

Contr a la presente cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme la presente sentencia expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.