Sentencia CIVIL Nº 415/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1712/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00415/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 42 1 2018 0012482
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001712 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000709 /2018
Recurrente: Carmelo
Procurador: ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA
Abogado: ANA GIMENEZ HERNANDEZ
Recurrido: Rosaura
Procurador: LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO
Abogado: EMILIO IBAÑEZ LOPEZ
Rollo Apelación Civil nº: 1712/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo vinader
don juan antonio jover coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 415

En la ciudad de Murcia, a catorce de mayo de dos mil veinte.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de
Procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 709/18 se han tramitado en el Juzgado Civil nº
3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelante, Don Carmelo representado por el Procurador
Sr. de Vicente y Villena y dirigido por la Letrada Sra. Giménez Hernández; y como parte demandada y apelante,
Doña Rosaura , representada por el Procurador Sr. González Campillo y dirigida por el Letrado Sr. Ibáñez López.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de junio de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. De Vicente y Villena, en nombre y representación de D. Carmelo seguida contra Dª. Rosaura y en consecuencia procede modificar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 125/2.010, de fecha 25 de febrero, dictada por este Juzgado, en parte modificada por la sentencia nº 754/2.012, de fecha 18 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia únicamente en los siguientes puntos: 1º) Se declara la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada y de los hijos comunes, hoy mayores de edad, sin perjuicio de la liquidación y/o extinción del condominio por parte de los litigantes en cuanto cotitulares del bien inmueble. Atribuyéndose el uso temporal de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la madre por un período de seis meses a partir del dictado de la presente sentencia con la finalidad de asegurar y favorecer el tránsito en la búsqueda y adaptación a la nueva vivienda por parte de la que venía haciendo uso de la misma junto con sus hijo. Transcurrido el cual, deberá abandonar la referida vivienda familiar.

2º) Sin pronunciamiento sobre las estancias y visitas entre los menores y el padre, dado que los hijos son actualmente mayores de edad y no están sujetos a la patria potestad, aun cuando sean dependientes económicamente 3º) No ha lugar a modificar la cuantía ni el modo ni la forma del abono de la pensión de alimentos a favor de los hijos en su día establecida '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes. El demandante con respecto a la pensión de alimentos y la demandada en relación con la extinción del uso de la vivienda familiar.

Se dio traslado respectivamente a ambas partes que se opusieron al recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1712/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 mayo 2020.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Carmelo , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC, contra la demandada Doña Rosaura tendente a la modificación de las siguientes medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada con fecha 25 febrero 2010 modificada en parte por la sentencia de 18 octubre 2012 por concurrir en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron la adopción de tales medidas.

Se interesa por un lado que se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la demandada y de los dos hijos comunes, dada la mayoría de edad de los mismos y que se establezca una alternancia anual de los progenitores en el uso de dicha vivienda hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

Por otro lado, se solicita que se declare formalmente extinguido el régimen de custodia y de visitas y finalmente que se deje sin efecto la obligación del progenitor paterno de ingresar en la cuenta corriente designada por la esposa el importe de la pensión de alimentos en favor de los hijos y que se sustituya por la obligación de cada progenitor de atender directamente los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que permanezcan con sus progenitores ingresando dichas cantidades directamente en las cuentas titularidad de los mismos; y con carácter subsidiario que se autorice al progenitor paterno para abonar directamente a los hijos el importe de la pensión de alimentos durante el tiempo que, por razones de estudio, residan temporalmente fuera de la vivienda ocupada por la madre.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado y en relación con la pretensión relativa a la extinción de la medida de uso de la vivienda familiar, la juzgadora de instancia, con fundamento en la jurisprudencia acerca de la aplicación del artículo 96 Código Civil y a tenor de las pruebas practicadas declara la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron la atribución de la vivienda familiar a la progenitora materna y a los hijos comunes menores de edad, y en consecuencia acuerda la aplicación de lo previsto en el párrafo 3º del artículo 96 C. Civil.

A su vez, la sentencia no establece el uso alternativo de la vivienda en favor de los progenitores co-titulares de la misma por considerar que ninguno de ellos ha aportado prueba tendente a justificar que reúna el interés más necesitado de protección. Alega que lo procedente sería proceder a la liquidación o extinción del condominio, al tiempo que atribuye a la progenitora materna y a los hijos el uso temporal de la vivienda durante seis meses con la finalidad de asegurar y favorecer el tránsito en la búsqueda de una nueva vivienda.

La sentencia, por otro lado, estima la pretensión relativa a la extinción del régimen de visitas y estancias de los hijos con el padre con fundamento en que los hijos, ya mayores de edad, no se encuentran sujetos a la patria potestad.

Finalmente con respecto a la pretensión de la pensión de alimentos y en concreto a que se deje sin efecto la obligación de dicho progenitor de ingresar el importe de la misma en la cuenta corriente designada por la progenitora materna, la sentencia de instancia desestima íntegramente dicha pretensión con fundamento en la no concurrencia de cambio sustancial alguno de las circunstancias que en su momento determinaron la adopción de la medida impugnada. La sentencia valora esencialmente que esta cuestión se plantea en el ámbito de un procedimiento integrado en el marco del derecho de familia en el que son partes procesales únicamente ambos progenitores, mientras que los hijos son dependientes económicamente. No se trataría entonces de un procedimiento de reclamación de alimentos entre parientes.

Una y otra parte litigante muestran su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial. El progenitor Sr. Carmelo solicita la estimación de su pretensión relativa a la pensión de alimentos y en concreto a su pago directo a los hijos beneficiarios de la misma. A su vez la progenitora materna Sra. Rosaura interesa que se deje sin efecto el pronunciamiento que extingue la medida de atribución a la misma del uso de la vivienda familiar o que subsidiariamente se fije un plazo de cinco años para el abandono de la vivienda o hasta que finalice el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la valoración de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón a la parte recurrente Sra. Rosaura en la pretensión que plantea sobre el uso de la vivienda familiar, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación parcial de dicho pronunciamiento.

Con respecto a esta cuestión y con fundamento en los acertados argumentos de la sentencia de instancia, hemos de desestimar por su falta de prueba las alegaciones referidas por la recurrente Sra. Rosaura acerca de un pacto entre los progenitores por el que se atribuía a ella el uso indefinido de la vivienda familiar a cambio de la renuncia al reconocimiento de pensión compensatoria.

Nos encontramos por tanto ahora, dada la mayoría de edad de los hijos, ante la aplicación del párrafo tercero del artículo 96 Código Civil, con exclusión por tanto de la aplicación del párrafo primero del citado precepto.

En tal sentido traemos a colación el criterio de este Tribunal expuesto entre otras sentencias del 25 mayo y 13 octubre 2017 siguiendo así la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de Pleno de 5 septiembre 2011 y 27 septiembre 2017.

En ellas se dice que...' la adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ' ( STS 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Añade la jurisprudencia que superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello... 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso a favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado y ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( STS 315/2015 de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (STS 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Entendemos sin embargo, como decíamos en la sentencia de 28 febrero 2019, que la interpretación y aplicación de dicho precepto, así como el análisis de ese interés más necesitado de protección, suscita en la práctica serias y fundadas dudas fácticas y jurídicas que se extienden también a la aplicación o no del uso alternativo de la vivienda en caso del carácter ganancial del inmueble, como en este caso acontece, hasta que se produzca la liquidación de ese patrimonio común. Obsérvese que incluso la doctrina jurídica ha planteado reiteradas propuestas de modificación del citado artículo 96 C.C, dada la dificultad interpretativa que suscita en su aplicación.

Tal pronunciamiento nos permite afirmar la posibilidad legal de otras soluciones en caso de vivienda ganancial que excluye la valoración del denominado interés más necesitado de protección. Y ello en aquellos supuestos, como acontece en este caso, en el que ninguna de las partes han aportado prueba para justificar ese interés. Y sobre todo porque el propio precepto concede al juzgador amplias facultades de decisión, como así se acredita a tenor de las expresiones que contiene, tales como ...'podrá acordarse...' o 'por el tiempo que prudencialmente se fije'. En definitiva por tanto, consideramos que en este caso la solución más acorde con la situación existente sería por supuesto resolver el tema suscitado en el marco del correspondiente proceso de liquidación de la sociedad ganancial, pero mientras tanto concediendo a las partes el uso alternativo anual de la vivienda hasta la referida extinción del condominio en aquel procedimiento liquidatorio.

En tal sentido entendemos que procede la estimación parcial del presente recurso planteado por la Sra.

Rosaura .



TERCERO.- .En idéntico sentido debemos pronunciarnos con respecto al motivo de apelación formulado por el recurrente el progenitor paterno Don Carmelo .

Pretende dicha parte la extinción del pago de la pensión de alimentos de los hijos y que sea cada progenitor quien abone los gastos ordinarios de los mismos durante el tiempo que permanezcan en su compañía o bien que el importe de la pensión se efectúe directamente en la cuenta corriente de los hijos.

Sin embargo, tales pretensiones deben desestimarse con fundamento, por su acierto y corrección jurídica, en los argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

Hemos señalado en precedentes sentencias que la pretensión planteada ha de examinarse en el marco del concreto procedimiento del derecho de Familia en el que nos encontramos. En dicho procedimiento, distinto e independiente de los denominados 'alimentos entre parientes' del Titulo VI del Libro Primero del Código Civil, los únicos intervinientes y por tanto partes procesales plenamente legitimados son los progenitores.

Sentado lo anterior debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial al respecto a la que hacíamos referencia en nuestras sentencias de 21 septiembre 2017 y 7 febrero 2019. En ellas decíamos ...' que el artículo 93.2 del Código Civil distingue dos supuestos, de un lado, si los hijos fueren menores de edad, el juez deberá pronunciarse en todo caso, sobre la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, mientras que si fuesen mayores de edad, la procedencia de dicho pronunciamiento se condiciona a la concurrencia de los requisitos relativos a la convivencia en el hogar familiar y a la ausencia de independencia económica de los mismos'. El Tribunal Supremo en sentencias de 28 noviembre 2003 y de 24 abril y 30 diciembre 2000 declara que...' los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme a lo decretado en el artículo 39.3 de la Constitución '.

De conformidad con todo lo expuesto resulta incuestionado que atendidos los hechos concurrentes el pago de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad beneficiarios de la misma debe entregarse directamente a la progenitora materna con la que conviven, la cual se constituye en la encargada de administrar y gestionar dicha contribución alimenticia.

Y todo ello sin que constituya óbice alguno al respecto el hecho del traslado temporal a otra localidad de uno de los hijos en concreto Mauricio por razones de estudios, ya que dicho traslado no excluye su residencia y convivencia con la progenitora materna en la vivienda familiar, ni constituye por tanto motivo alguno determinante del cese de dicha convivencia.

Por todo lo expuesto, entendemos, como dice la juzgadora de instancia, que en este caso no concurre cambio esencial alguno de las circunstancias que determinaron en su momento la adopción de dicha medida alimenticia, inicialmente en favor de los hijos menores y que ahora alcanzada la mayoría de edad, también se mantiene al concurrir los requisitos que exige el artículo 93.2 (convivencia en el domicilio familiar y dependencia económica).

Procede la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Carmelo conlleva la imposición a dicha parte recurrente de las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de su recurso ( art. 398 LEC) .A su vez la estimación del recurso formulado por la Sra. Rosaura determina que no se efectúe declaración sobre las costas derivadas del mismo ( art. 398 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. González Campillo en representación de Doña Rosaura contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 709/18 y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de Vicente y Villena en representación de Don Carmelo contra dicha sentencia, debemos REVOCAR la misma únicamente en el pronunciamiento que acuerda el uso temporal de la vivienda familiar a la progenitora materna, por 6 meses, que queda sin efecto y se dicta otro en su lugar acordando la alternancia anual de uno y otro progenitor en el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad ganancial, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia y con imposición al recurrente Don Carmelo de las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de su recurso, y sin efectuar declaración sobre las costas derivadas de la estimación parcial del recurso de la otra parte.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por el Sr. Carmelo dada la desestimación de su recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.