Sentencia CIVIL Nº 415/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 578/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

SENTENCIA: 00415/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26089 42 1 2018 0008385

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001074 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA

Abogado:

Recurrido: Brigida

Procurador: MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID

Abogado: MARTA VILLAREJO RUIZ

SENTENCIA Nº 415 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJERDON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a nueve de octubre de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1074/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 578/19; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Logroño en fecha 17 de junio de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales doña Rosa San Miguel Adalid, en nombre y representación de doña Brigida, frente a la mercantil Banco Santander, S.A.,

1.- Se declara la nulidad de la Cláusula Financiera 5ª y Cláusula 11ª, punto 3, y en su consecuencia se condena a la demandada a abonar a la actora, las siguientes cantidades:

? 325,40 €, correspondiente al 50% de la Factura nº NUM000, de fecha 11/02/2010 emitida por Notaría Muro de la Mata CB, más los intereses legales desde la fecha de abono hasta la fecha de sentencia, y los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de sentencia y hasta su efectivo abono.

? 105,64 €, correspondiente al 100% de la Minuta nº NUM001, emitida en fecha 29/04/2010 por el Registrador de la Propiedad nº 4 de Logroño, más los intereses legales hasta la fecha de sentencia y los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de sentencia y hasta su efectivo abono.

2.- Se declara la nulidad de la Cláusula Financiera 4ª relativa a la Comisión/Gastos de reclamación de posición deudora y en su consecuencia se condena a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades que se hubieran percibido por dicho concepto, incrementadas en los intereses legales desde la fecha de abono por parte de mi principal hasta la fecha de sentencia y los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de sentencia y hasta fu efectivo abono.

3.- Se declara la nulidad de la Cláusula Financiera 6ª relativa a los Intereses de Demora y punto 5º de la Cláusula 3ª Bis relativa al techo de los intereses de demora, y en su consecuencia se condena a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas por dicho concepto a lo largo de la vida del préstamo hipotecario, incrementadas en el interés legal del dinero desde el día en que fueron percibidas hasta sentencia, y desde sentencia hasta su total devolución incrementadas en el interés previsto en el art. 576 LEC

4.- Se declara la nulidad de la Cláusula Financiera 6ª Bis, puntos 1 y 2, ambos inclusive, relativa al Vencimiento Anticipado

5.-Se declara la nulidad de la Cláusula 17ª relativa a la Imputación de Pagos

6.-Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y abstenerse de aplicar en el futuro las cláusulas citadas, manteniéndose el resto del contrato y sus estipulaciones.

7.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.-Por la parte demandada BANCO SANTANDER,S.A. se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria (demandante) que formuló oposición .

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo el 8 DE OCTUBRE DE 2020 turno que se ha cumplido habiendo sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-El presente procedimiento versa sobre la pretensión de nulidad, por ser abusivas, de ciertas condiciones generales de la contratación introducidas por el banco demandado BANCO SANTANDER,S.A. , en un contrato de préstamo hipotecario que suscribió como prestatario la parte demandante.

En concreto se impugnaron entre otras la cláusula relativa al vencimiento anticipado, la cláusula de imputación de pagos, la cláusula de comisión por posiciones deudoras y lo pagado por este concepto, la cláusula de comisión de apertura, la cláusula relativa a gastos del contrato. Asimismo se reclamaba por los actores todo lo pagado por aplicación de la cláusula de gastos.

2.-Por lo que aquí interesa, la sentencia apelada declaró abusivas y nulas distintas clausulas, entre ellas la cláusula de vencimiento anticipado , la de comisión por posiciones deudoras y la de imputación de pagos.

3.-El banco recurre en apelación alzándose contra los pronunciamientos relativos a estas tres cláusulas que hemos mencionado.

SEGUNDO. - 1.-Efectivamente, la demandada, BANCO SANTANDER,S.A., formuló su recurso de apelación en el que en sustancia pretende que no sea considerada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, alegando carencia sobrevenida de objeto por la entrada en vigor de la Ley 5/19 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Se invoca que, bajo la citada norma, se sustituye la cláusula por la redacción del artículo 24 de la Ley 5/2019, por lo que carece de interés ya la pretensión de nulidad, al regularse los supuestos de vencimiento anticipado en aquellos contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley. Y ello, de conformidad con la Disposición Transitoria primera apartado 4.

El motivo se rechaza, pues el hecho de que en la actualidad haya una norma que regule cuándo ha lugar al vencimiento anticipado, y que se pueda aplicar a los préstamos suscritos con anterioridad como sería el presente caso, no implica el que no pueda declararse la nulidad de la cláusula, para el caso de que no se superen los parámetros que se han venido perfilando jurisprudencialmente. En este sentido, subsiste un interés en el demandante en que se declare la nulidad de la cláusula y de ahí que la alegación no pueda tener acogida.

En este sentido, asumimos los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense sección 1 núm. 5/2020 del 09 de enero de 2020 ROJ: SAP OU 8/2020 - ECLI:ES:APOU:2020:8 , que razona así:

'Después de la interposición del recurso la parte apelante ha solicitado que, en relación a esta cláusula, se decretara la carencia sobrevenida de objeto en base al artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, conforme a lo dispuesto en su apartado cuarto de la Disposición Transitoria primera, de tal manera que resultaría de aplicación el artículo 24 de dicha Ley .

El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que se producirá cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa.

Tal precepto no se considera de aplicación al presente caso. No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada del contrato. El nuevo artículo 24 de la Ley de Contratos de Seguro será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia. Como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de octubre de 2019 , la nueva normativa '...no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido'.

En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 11 de junio de 2015 señala: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

TERCERO. -1.-Arguye el banco que la cláusula de comisión por posiciones deudorases válida. Se basa el argumento del apelante en que el banco habría cumplido sus obligaciones de información y documentación y no se habría llegado a aplicar efectivamente esta cláusula .

2.-El motivo se desestima. El carácter abusivo o no abusivo de una cláusula de las clausulas no depende de que su aplicación haya llegado a ser efectiva. La cláusula es o no abusiva en abstracto, y el consumidor , en caso de abusividad, tiene derecho a impetrar su expulsión del contrato por más que todavía el banco no haya hecho uso de su aplicación, o no se haya producido el supuesto de hecho contemplado en la cláusula para dar lugar a su aplicación.

Por otra parte, nos remitimos a lo que en relación a una cláusula semejante resolvimos en la Sentencia núm. 94/18 de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP LO 160/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:160 ) Recurso: 489/2017, en la que además hacíamos cita de otras resoluciones , alguna de esta misma Sala. Decíamos así: 'En cuanto a los gastos de regularización de posiciones deudoras por cuotas vencidas y no pagadas, , son de aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de junio de 2016 : 'Es evidente por lo tanto que se prevé una comisión por la reclamación de toda posición deudora creada por el prestatario dirigida a cubrir los gastos o costes que la misma ocasiona a la entidad. Consideramos que, como sostiene la sentencia, se trata de un servicio que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar. Por otro lado, consideramos que la cláusula es de redacción clara y que no presenta especiales dificultades para su comprensión.

Sin embargo, una cosa es que supere el control de transparencia gramatical y otro que supere el control de transparencia desde la perspectiva de la aprehensibilidad de su alcance económico para el consumidor.

... la cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste. Se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la apelada sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo, al margen de que en este procedimiento no existe documentación acreditativa de que se hayan intentado gestiones extrajudiciales de cobro antes de su aplicación. Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la parte prestataria en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Cabe añadir finalmente que alguna Audiencia Provincial se ha pronunciado en el sentido que exponemos. Así, la Sentencia de la Sección Segunda 99/2015, de 20 de abril de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en relación a cláusulas similares, argumenta de la forma siguiente: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte de la prestataria y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora.

Es patente que tal cláusula perjudica al consumidor, concurriendo las condiciones exigidas por el art. 10 bis de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente al tiempo de establecerse, para declarar nula por abusiva la indicada cláusula'.

Por todo lo expuesto se declara la nulidad por razón de abusividad del segundo párrafo de la cláusula cuarta del contrato.

En relación a los efectos de la nulidad, el contrato mantiene su vigencia y la cláusula se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC, actual art. 83 del TRLGDCU). Por último, cabe añadir que como no se alega ni se prueba que se haya procedido al cobro de alguna cantidad a los demandantes por este concepto, no cabe declarar ninguna consecuencia de la nulidad de la cláusula'.

CUARTO.- 1.-Impugna el banco la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imputación de pagos, alegando que es un uso bancario admitido por el cliente en diversos contratos y que es negociada.

2.-Consideramos que pese a que en realidad el artículo 1172 del Código Civil regulador de la imputación de pagos tiene carácter dispositivo, la cláusula examinada sí que es abusiva y por ende nula, por las razones que vamos a exponer.

Efectivamente, el art. 1172 Código Civil es un precepto dispositivo y no imperativo, por lo que es muy cuestionable que se pueda invocar su sola infracción para justificar la declaración de nulidad de la cláusula. No obstante, ello no quiere decir que la cláusula no pueda ser abusiva, pues aunque un precepto dispositivo admite pacto en contrario, la modificación contractual de esas normas dispositivas puede haberse realizado con abusividad en perjuicio del consumidor. No en vano, el art. 86 TRLGDCU comienza diciendo:'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...'Es decir, como vemos el precepto establece la eventual abusividad de aquellas cláusulas privativas o limitativas del derechos reconocidos al consumidor no solo por normas imperativas, sino también por normas dispositivas. Y así deriva también de lo dispuesto en el art. 89.3 TRLGDCU.

En nuestro caso, la cláusula discutida priva al consumidor sin que exista justificación ni motivación alguna, del derecho a poder imputar los pagos que realice a la entidad financiera, tal como le reconocía el artículo 1172 del Código Civil, privándole así inmotivadamente de un derecho con el que 'ab initio' contaba. No consta, insistimos, negociación alguna de esta cláusula , que fue predispuesta por el Banco, ni justificación razonable para su establecimiento en términos de reciprocidad, pues la cláusula determina para el consumidor la pérdida de derechos que ostenta por norma legal dispositiva, sin ninguna correlativa contraprestación ni causa que justifique su imposición. Por todo ello es una cláusula abusiva..

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección 5 del 19 de septiembre de 2018 ROJ: SAP Z 2386/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:2386 razona:

'Las reglas de la imputación de pagos no son de orden público, sino dispositivas ( arts. 1172 a 1174 C.c .). En ellas se establece una regla general: la imputación la hace el deudor. A continuación, en defecto de imputación expresa, se entenderá hecha en principio a los intereses y luego al capital y cuando no puedan usarse estas reglas, se estimará satisfecha la deuda más onerosa.

La modificación de normas imperativas, pero también dispositivas que perjudiquen al consumidor son (las primeras) y pueden ser (las segundas) causa de abusividad. Cuando la alteración del orden de cancelación de los conceptos adeudados cause daño a los intereses del consumidor ( arts. 86 y 89-3 R.D. leg 1/2007 , T.R. de defensa de los derechos de Consumidores y Usuarios).

Cuando no consta negociación alguna, ni justificación razonable de la mudanza de los criterios generales de imputación y no existe correlativa contraprestación, se puede concluir que la cláusula es abusiva ( Ss. A.P. La Rioja, secc 1ª, 178/17 , 31/10, Valencia, secc 9ª, 44/18, 23-1 y Barcelona secc 15 , 341/18, 23-5 ).'

Por todo lo que antecede, este último motivo se desestima.

QUINTO.-1.-El recurso interpuesto por el demandado ha sido totalmente desestimado por lo que las costas se imponen a la parte apelante ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de 17 de junio de 2019dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en Juicio Ordinario 1074/18, del que deriva este Rollo de Sala nº 578/19, la cual confirmamos en su integridad.

Las costas de esta segunda instancia derivadas del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER,S.A. se imponen a dicha parte demandada recurrente.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada LEC art. 466.1 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.