Sentencia CIVIL Nº 415/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1481/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001481/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.415/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidenta: Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª ANA
DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
nº 000591/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
, entre partes, de una como demandante, Dª. Guadalupe representada por la Procuradora Dª. FRANCISCA
VIDAL CERDA y defendida por la Letrada Dª. ALICIA SERRANO SANTONJA y de otra como demandado-
apelante, D. Joaquín , representado por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y
defendido por la Letrada Dª MARÍA AMPARO PLÁ VAELLO, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 6-05-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dña. Guadalupe JUANcontra, D.

Joaquín , debodeclarar y declaro haber lugar a modificar las medidas contenidas en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 de fecha 29 de noviembre de 2.013, en los siguientes términos: 1. Se establece un régimen de titularidad y ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de Dña.

Guadalupe en relación con la menor Mónica .

2. Se atribuye la guardia y custodia de la menor de edad referida a la demandante.

3. Fijar una pensión de alimentos, a abonar por el padre, a favor delasmenoresascendente a 150 € mensuales, la cual será abonada en la cuentanº NUM000 abierta en la entidad CaixaOntinyent, dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo seractualizada su cuantía anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o cualquier organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

4. Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en relación a la menor se produzcan, que incluirán los libros y material escolar, y que serán abonados por mitad por ambos progenitores sometiéndose al acuerdo de ambos progenitores,abonando cuando no haya acuerdo el importe íntegro el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

5. Se establece, respecto a la menor Mónica , régimen de visitas a favor del padre, consistente en sábados alternos con una duración de dos horas, de 11 a 13 horas y sin pernocta, manteniéndose este régimen también en los períodos vacacionales. Cuando el padreejerza este derecho de visita respecto a la menor, podrá la familia extensa paterna relacionarse también con la menor.

No se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29-06-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, efectuándose telemáticamente de conformidad con el art. 19.3 del R.D. L. 16/2020 de 28 de abril, y sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Joaquín , se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) en cuanto a la titularidad exclusiva a la madre de la patria potestad, se muestra su disconformidad, hay incongruencia extra petita, por cuanto tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal solicitaron en el acto de la vista la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre. No obstante, en ningún momento se solicitó por las partes una medida tan gravosa como es el cambio de la titularidad de la patria potestad, medida que sí que aparece recogida en el fallo de la Sentencia. 2) En cuanto al régimen de visitas consistente en sábados alternos con una duración de dos horas de 11 a 13 horas y sin pernocta, considera el recurrente que es totalmente restrictivo e insuficiente puesto que se establece un margen de tiempo de dos horas de duración cada 15 días, lo que perjudica notablemente la relación paterno-filial. Mi representado acordó con su expareja en fecha 23 de marzo de 2016 establecer un régimen de visitas del siguiente tenor, que es el que solicita y solicitaba la actora en su demanda: ' Siempre que el horario laboral se lo permita, el padre podrá estar con la menor por las tardes de los martes y jueves desde las 17 horas, a la salida del colegio, hasta las 20.00 horas que será entregada en el domicilio materno o el de los abuelos maternos. En el caso de no poder recoger a la menor por motivos laborales, deberá preavisar a la madre. El padre podrá tener consigo a la menor los fines de semana alternos, siempre que el horario laboral se lo permita, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Debiendo recoger y entregar a la menor en el domicilio de la madre o en el de los abuelos maternos. Subsidiariamente, y para el caso de que no se adopte dicho régimen normalizado, se solicita que se proceda a establecer un régimen de visitas consistente en los sábados alternos de 10 de la mañana a 20 horas de la tarde.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes formaron una unión de hecho de la que nació a Mónica el día NUM001 de 2011. Con ocasión de la ruptura de la convivencia las partes firmaron un pacto de convivencia que fue homologado por la Sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2.013. Sin embardo, con posterioridad las partes firmaron un acuerdo en fecha 23 de marzo de 2016 en virtud por el cambio de circunstancias laborales del padre que impedían el ejercicio de la guarda y custodia conjunta de la menor, acordaban mantener la guarda y custodia monoparental en favor de la madre, un régimen de visitas en favor del padre y una pensión alimenticia a su cargo. El contenido de dicho documento, que aceptó el demandado, es el que ahora se pretende formalizar mediante el presente procedimiento de modificación de medidas que insta la progenitora , si bien en el acto de la vista añadió o modificó el que la atribución de la patria potestad fuera de forma exclusiva para la madre, debido a las dificultades para llevar a cabo actos administrativos ordinarios tales como la obtención del DNI de la menor, tratamientos médicos o excursiones escolares que requieren autorización de los dos progenitores que ostentan la patria potestad. Asimismo, se añade el que la pensión alimenticia debe retrotraerse al momento de interposición de la demanda.

La sentencia de instancia así lo acuerda si bien establece la pensión alimenticia en 150 euros y no le dota de efectos retroactivos al tratarse de una modificación de medidas y no de una primera resolución que fija la pensión.



TERCERO .- En cuanto a la patria potestad, la Sala no encuentra motivos suficientes como para despojar al recurrente de la titularidad de la patria potestad, que conforme a doctrina jurisprudencial reiterada debe ser interpretada de forma restrictiva. No se alude en la sentencia a ninguna de las causas que justifican su suspensión como sería alguna infracción grave de los deberes que conlleva conforme al art. 154 del CC. Por el contrario, las dificultades que la madre precisa para obtener los documentos precisos o autorizaciones precisas para su hija por falta de la asistencia puntual del padre, pueden ser subsanadas atribuyendo a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pero manteniendo la titularidad conjunta de la misma a ambos progenitores, como en su día pactaron. En efecto, la ley 15/2005 de 8 de julio mantiene la posibilidad de acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello y mantiene, igualmente, el que en sentencia se acuerde el que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de ellos; la novedad que introduce es la posibilidad de que los cónyuges acuerden en el convenio regulador el que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. En la Exposición de motivos se dice que la ley quiere reforzar la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. De modo que si los padres deciden que la patria potestad sea ejercida por uno solo de los progenitores, ese pacto debe aprobarse. Cierto es que judicialmente ha habido reticencia a la hora de aprobar cualquier pacto que supusiera otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los cónyuges, pero esa resistencia era equivocada a la luz del último párrafo del art. 156 del C.Civil que decía y dice así: 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. En virtud de ello la Sala considera procedente la estimación parcial del motivo.



CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas que se ha establecido a favor del recurrente, como progenitor no custodio, sabido es que no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, 39 de la Constitución Española, la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), y numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Si, como se expresa, es tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente caso, no existe dato, elemento o indicio alguno en autos que permita cuestionar la capacitación del progenitor para relacionarse con su hija, de hecho aun cuando esa relación depende de las ocupaciones laborales del mismo, siempre se han tenido en cuenta en la regulación anterior de la ruptura ( llegó a darse de común acuerdo la custodia compartida, y después un régimen de visitas amplio cuando se acordó la custodia monoparental). No hay motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y habitual, lo que resulta lo más conveniente para la menor a quien la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.

En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, pese a que entre ellos no la haya, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para la menor, la comunicación de padre con su hija debe ser fluida, ello no obstante, dada la petición que se ha realizado por vía subsidiaria, y entendiendo que pueda de momento ser perjudicial para la menor retomar la pernocta dado que ha existido tiempo de falta de comunicación, la Sala considera procedente , de momento, establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde, y por lo tanto, sin pernocta, hasta que se normalice la relación paterno filial, y transcurrido un tiempo en que esta se haya normalizado, proceder, en su caso, a modificar la presente resolución en los términos que supongan la prevalencia del interés de la menor sobre cualquier de los intereses de sus progenitores.



CUARTO .- La estimación siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquín .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia para, en su lugar, acordar el ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad de su hija, manteniendo la titularidad conjunta a ambos progenitores. Y en cuanto al régimen de visitas establecer que tendrá lugar en fines de semana alternos desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde, y por lo tanto, sin pernocta, hasta que se normalice la relación paterno filial.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.