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Última revisión
19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 415/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21373/2019 de 15 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: MORENO GALINDO, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 415/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100363
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:464
Núm. Roj: SAP SS 464:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/000752
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0000752
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 67/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Apolonio y Marí Jose
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a / Abokatua: DANIEL ZUBIRI AZKARATE
Recurrido/a / Errekurritua: NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a/ Abokatua: JORGE MONCLUIS SANCHO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a quince de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 67/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. Apolonio y Marí Jose, apelante - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª DANIEL ZUBIRI AZKARATE , contra NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JORGE MONCLUIS SANCHO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de septiembre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'1.
2. NO HACER pronunciamiento alguno en cuanto a las costas. Cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.'
Fundamentos
I.-Por la representacion legal de D. Apolonio y Dª Marí Jose se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se estime totalmente la demanda por ellos formulada en base a los siguientes motivos:
1.- Sobre la falta de legitimación pasiva:
-El producto de inversión comercializado en su día por Banco Espirito Santo, fue emitido por la entidad Boiro Fiance SPV, que no formaba parte del Grupo Banco Espirito Santo, la resolución de dicho Banco, con la parelela creación de Novo Banco, tuvo lugar el 3 de agosto de 2014 y el producto litigioso fue contratado con BES en 2008 y su fecha de vencimiento era el 29 de febrero de 2016, por lo que a fecha de liquidacion del BES el producto no había vencido y por tanto no era exigible ninguna obligación derivada del mismo, que dicho producto fue finalmente ejecutado y liquidado por Novo Banco en febrero de 2016, y no por BES.
- Existió una transmisión general de los pasivos del BES a Novo Banco, por lo que la no transmisión fue la excepción, es decir, los pasivo se transmiten en su totalidad salvo unas excepciones, y en caso de duda debe realizarse una interpretación del texto de los acuerdos del Banco de Portugal a favor de los actores consumidores
- La demandada alegó que se trataba de un pasivo excluido por encontrarse dentro del apartado vii del documento nº 3 de la contestación (por tratarse de un instrumento de deuda emitido por BES) y la propia sentencia apelada reconoce que no existe constancia de que Boiro Finance SPV formara parte del Grupo BSE, y así lo reconoció el propio testigo comercializador del producto.
- Sin embargo, la sentencia acepta la excepcion planteada al entender que se trata de un pasivo excluido de los señalados en el acuerdo de BP de 29 de diciembre de 2015 pero no se recoge la totalidad del acuerdo, pues el mismo efectivamente se refiere a productos financieros emitidos por cualquiera entidades, pero continua diciendo que 'fuesen exigibles en la fecha de la medida de resolución en virtud de que su plazo respectivo ya hubiese vencido', sin que la sentencia mencionada por la juez de instancia de esta Audiencia de fecha 1 de marzo de 2019, sea de aplicación al presente caso ya que allí se trataba de un instrumento de deuda del Grupo BSE y el mismo ya había vencido a la fecha de la medida de la resolución, y tampoco resulta de aplicación la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de julio de 2016 ya que se trataba de un instrumento de deuda emitido por BSE.
2.- Sobre la inexistencia de caducidad: el dies a quo no es el de la perfección ni un momento anterior a la consumación, sino el de la propia consumación del contrato y asi lo ha establecido el Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, y además de la acción de anulabilidad, tambien se ejercita la de nulidad (sin plazo) y la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (15 años de prescripción, 5 desde la reforma del Código Civl de 2015).
3.- Fondo del asunto: nulidad/anulabilidad del contrato:
-Aplicación de la Ley del Mercado de Valores al tratarse de un producto de inversón estructurado o referenciado.
-En cuanto al prefil de la parte actora, se trata de un matrimonio sin ningún tipo de estudo o formación financiera, y sin experiencia en la contratación de productos complejos de riesgo.
-El Banco ofreció el producto a los actores dentro de una campaña general dirigida a sus clientes.
-El Banco no efectuo los test obligatorios que exige la LMV, a pesar de que se trataba de un cliente de perfil inadecuado y que no soliictaba el producto sino a quien se asesoraba por el Banco.
-No solo no se ha probado de adverso que se diera información veraz y suficiente, especialmente de los riesgos, sino que ha quedado acreditado la existencia de un importante déficit informativo y desinformación.
-También se incumplió la información de mantener informado al cliente durante la vida del producto.
4.- Acción subsidiaria: incumplimiento contractual: Al margen del proio contrato, existe una relación de asesoramiento que se incumplió por el Banco, causando daños que deben ser indemnizados.
II.- Por la representación legal de Novo Banco SA Sucursal en España, se opone al recurso formulado interesando su desestimación y la confirmacíon de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Antecedentes fácticos.
I.- Por los Sres Apolonio y Marí Jose se interpuso demanda frente a NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA, solicitando que se declarase la nulidad/anulabilidad del contrato de compra del producto BBVA DELTA I suscrito en junio de 2008, y subsidiariamente que se condenase a la demandada a abonar la suma de 94.43,60 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por haber incurrido la demandada en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.
Como hechos se alegaba que en 2008 Banco Espirito Santo ofreció y recomendó a los actores, como clientes de la entidad, la suscripcion de un producto mencionado, presentando el mismo como un producto rentable y seguro, no teniendo los demandantes conocimiento y experiencia inversora suficiente en productos financieros complejos. Siguiendo el consejo del Banco contrataron el producto BBVA BOIRO FAIRFIELD SIGMA DELTA I. La orden de valores suscrita es un contrato de adhesión, y carece de los datos esenciales y de las formalidades precisas exigibles, los demandantes no recibieron información ni escrita ni verbal sobre las verdaderas características del producto contratado. LLegada la fecha de vencimiento del producto financiero contratado, el 29 de febrero de 2016, los demandantes recibieron, de los 100.000 invertidos, la cantidad de 5.956,40 euros.
II.- Por parte de Novo Banco se procederá a contestar la demanda, alegando:
-Falta de legitimación pasiva ad causam. El proceso de resolución de Banco Espirito Santo supuso la creación de Novo Banco y la transmisión a esta de parte del negocio bancario de aquella, quedando expresamente excluidas de dicha transmisión, cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera y distribución de instrumentos de deuda emitidos por entidades que integran el Grupo Banco Espirito Santo. Fue el Banco de Portugal el que determinó qué activos y pasivos debían transmitirse a la nueva entidad, escluyendo expresamente las continguencias que el demandante invoca, y hoy BES es una entidad con personalidad jurídica proia y distinta de Novo Banco y que mantiene en su haber determinados activos y pasivos que no fueron objeto de transmisión.
-Caducidad y extinción de la acción ejercitada. Desde abril de 2012 a la parte actora se le estaba informando de las pérdidas que le estaba causando la inversión realizada, la cual nunca sería nula de pleno derecho sino meramente anulable, por lo que la acción estaría caducada en base a lo dispuesto en los arts. 1.300, 1.301 y 1.309CC.
-En cuanto al fondo del asunto, se alude al perfil inversor del actor, ya que el producto objeto del pleito no era el único que había adquirido de similares características, que por parte del BES se cumplieron las obligaciones que le incumben en la fase de comercialización del producto, habiendo informado a la actora de las características del mismo, habiendo remitido mes a mes un extracto de posiciones a la parte actora.
III.- La sentencia ahora recurrida estima la excepción de falta de legitimación pasiva en base a los siguientes argumentos:
-Se reflejan los diversos acuerdos del Banco de Portugal por los que se excluyeron determinados pasivos de la transmisión realizada a Novo Banco por BSE.
-Que las medidas acordadas por el Banco de Portugal tienen plenos efectos en España con arreglo tanto a normativa europea como nacional.
-Que la sentencia 175/2019 de 1 de marzo de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa analiza la cuestión de la exclusión de responsabilidad de Novo Banco, en un caso similiar al presente y en aplicació de la misma estima la excepción formulada.
TERCERO.- Falta de legitimación pasiva.
I.- Tal y como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, en este sentido la STS de 20 de mayo de 2005, 'la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta'.
II.- La sentencia dictada por este Audiencia en fecha 1 de marzo de 2019 y que es tenida en cuenta por la juzgadora de instancia a la hora de acoger la excepción de falta de legitimación pasiva establece lo siguiente:
' a).- El BES es un banco portugués que venía realizando en nuestro país la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España.
Por Acuerdo de intervención de Banco de Portugal de fecha 3/8/2014, se sometió a resolución al BES y se decidió la constitución de un banco puente, Novo Banco, al que se transfieren los activos, pasivos, elementos extra-patrimoniales y activos bajo gestión del BES.
El Banco de Portugal ha dictado sucesivos acuerdos aclaratorios a efectos de determinación de los activos transferidos a Novo Banco (así, entre otros, acuerdos de fechas 11/8/2014 y 29/12/2015).
A tenor de este último acuerdo, y de conformidad con el apartado nº 1 apartado (b) del Anexo 2, se transmiten a Novo Banco las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de éste con excepción de:
(v) 'Cualesquiera responsabilidades o contingencias resultantes de fraude o vulneración de disposiciones o determinaciones regulatorias, fiscales, penales o administrativas, con excepción de las contingencias fiscales activas'.
(vii) 'Cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, proceso de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades [-]'
Y en el Anexo 2 C del citado acuerdo, en su apartado B, se precisa: 'En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [-]
(iii) Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros), firmados y celebrados antes de las 20h00 del día 3 de agosto de 2014. [-]
(vi) Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión. [-]
b).- La Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, que regula el régimen y tratamiento de la adopción de medidas de saneamiento y los procedimientos de liquidación que afecten a las entidades de crédito comunitarias que realicen una actividad transfronteriza, señala en su art. 9: '1. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen responsables de la liquidación serán las únicas competentes para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros. La decisión de incoar un procedimiento de liquidación por parte de la autoridad administrativa o judicial del Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento. 2. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen tendrán la obligación de informar sin demora por todos los medios a las autoridades competentes del Estado miembro de acogida sobre su decisión de incoar un procedimiento de liquidación, incluidas las repercusiones concretas que pudiera tener dicho procedimiento, si es posible, antes de la incoación del mismo y, si no, inmediatamente después. La transmisión será efectuada por las autoridades competentes del Estado de origen'.
c).- La Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones de dicha Directiva, en relación con los efectos y publicidad en España de la adopción de medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación, señala en su art. 19 : '1. Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento. 2. El Banco de España, una vez haya recibido la correspondiente notificación de la autoridad supervisora competente, informará mediante la publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', de la decisión de adopción de la medida de saneamiento o de la incoación del procedimiento de liquidación'.
Con fecha 3 de octubre de 2014 el Boletín Oficial del Estado publicó un anuncio del ' Banco de España' del tenor literal siguiente: 'En cumplimiento de lo establecido en el art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las sociedades de crédito y a la vista de las comunicaciones recibidas del Banco de Portugal el 21 de agosto y el 24 de septiembre de 2014, se informa que, con fecha 3 de agosto de 2014, el Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espirito Santo S.A. una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco S. A., que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria del Banco Espirito Santo S.A. Esta medida tiene la consideración de medida de saneamiento, de acuerdo con lo previsto en el art. 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito. Como resultado de esta medida, la sucursal del Banco Espirito Santo S.A. en España, inscrita con el número 0131 en el Registro de entidades de crédito del Banco de España, ha pasado a ser sucursal del Novo Banco S.A.'.
d).- Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 : 'Sin perjuicio de lo expuesto, debe precisarse que la cuestión planteada sobre transmisión de pasivos operada entre Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. es diferente a la que fue resuelta por la sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero y 257/2018, de 26 de abril, sobre la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank. Mientras que en este último caso la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito'.
IV.- Por consiguiente, una vez adoptada por la autoridad portuguesa la decisión de incoar un procedimiento de liquidación respecto a BES, dicho procedimiento de liquidación resulta igualmente efectivo en España donde giran sucursales del citado banco.
Resulta innegable que Novo Banco es sucesora de BES en España, pero este hecho, así como que la nueva entidad mantenga la misma oficina de la sucursal, e incluso, su personal y organización, no implica que se haya producido una sucesión universal, pues para ello debe atenderse a los acuerdos sobre lo que es o no objeto de transmisión y posteriores aclaraciones efectuadas por el Banco de Portugal.
Como se ha expuesto, el actor ejercita una acción de nulidad absoluta por violación de normas imperativas y/o anulabilidad de la suscripción del producto 'Beslink Inversión Estructurada IV' que tuvo lugar el 10/8/2007 (documento nº 1 de la demanda), novado posteriormente el 30/1/2009 (documento nº 2), y liquidado el 9/8/2012 (folio 166 de las actuaciones), así como una acción por incumplimiento contractual, tanto referido a la solicitud del seguro de vida, como al contrato verbal de asesoramiento que dio lugar a dicha contratación.
Como se advierte, y así se acepta por el demandante, ni la solicitud del seguro de vida, ni el negocio jurídico de asesoramiento, fueron formalizados con Novo Banco. De hecho, el rescate del seguro de vida se efectuó con fecha 9/8/2012, esto es, con anterioridad a la creación de Novo Banco, que tuvo lugar el 3/8/2014. Y, por tanto, las relaciones jurídicas (tanto la relación de comercialización del producto financiero, como la relación de asesoramiento financiero que se invoca) de las que dimanan las acciones ejercitadas habían concluido a la fecha de creación de Novo Banco. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que se pueda hablar de una cesión parcial del contrato, argumento al que acude la SAP de Alava Sección 1ª, de 20 de abril de 2016 , citada en la SAP de Pontevedra, Sec. 6ª nº 645/2016, de 13 de diciembre .
Por otra parte, no cabe sostener, como se hace en la referida SAP de Pontevedra, Sec. 6ª nº 645/2016, de 13 de diciembre , que a la fecha de interposición de la demanda no se había dictado el acuerdo aclaratorio del Consejo de Administración del Banco de Portugal de fecha 29/12/2015, pues en el presente caso la demanda se ha interpuesto el 13/10/2016, esto es, con posterioridad al mismo.
Y los términos de los acuerdos del Banco de Portugal no dejan lugar a dudas, pues se
Y, por último, tampoco se puede hablar en el presente caso de la existencia de actos propios del banco demandado por los que reconoce ser titular de la relación jurídica de la que dimana la reclamación formulada, pues no consta en las actuaciones acto alguno en dicho sentido.
En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución impugnada desestimando la demanda interpuesta por entender que Novo Banco carece de legitimación pasiva para soportar la reclamación efectuada por el demandante.'
III.-Pues bien, por la parte demandante, se indica que dicha resolución no resulta de aplicación al caso que nos ocupa por ser supuestos diferentes:
- Los productos litigiosos son diferentes (allí se trataba de un producto emitido por el Grupo BES y aquí el producto se emite por una entidad que no forma parte de dicho Grupo).
-La ejecución y liquidación del producto también es diferente, allí el producto se ejecutó, consumó y liquidó por BES antes de la creación de Novo Banco, y aquí el plazo del producto no había vencido cuando se liquida BES y se crea Novo Banco quien lleva a cabo la ejecución y liquidación del producto.
-Aquella sentencia no se refiere al producto comercializado aquí, Boiro Farfield Delta I, existiendo dos sentencias referidas a dicho producto que aprecian la existencia de legitimación pasiva de Novo Banco.
IV.- Sin embargo, no tiene razón la parte recurrente al indicar que dicha resolución no resulta de aplicación al presente supuesto por los motivos alegados y ello si tenemos en cuenta lo siguiente:
1.- No fue la característica del producto contratado lo que se tuvo en cuenta por el Tribunal que dictó aquella resolución a la hora de estimar la excepción de falta de legitimacion pasiva alegada por la entidad Novo Banco.
De una mera lectura de la mentada resolución se puede comprobar que el Tribunal efectua una interpretación literal del acuerdo aclaratorio del Banco de Portugal de 29/12/2015, en concreto, de su apartado 1º, apartado b), del Anexo 2, por el que se transmiten a Novo Banco las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de éste con las excepciones que se establecen, entre las que se indican de manera expresa: 'cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, proceso de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades'. Es decir, la citada exclusión alcanza a cualquier responsabilidad que pueda achacarse al BSE en su función de comercializadora o intermediaria de productos o instrumentos financieros que se emitan por cualquier otra entidad, como el caso que nos ocupa.
2.- Y por si dicha exclusión no resultara clara en los términos expuestos, que creemos que sí, en el Anexo 2 C, apartado b, del citado acuerdo, se indica: En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES a Novo Banco los siguientes pasivos del BES:
-Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros) firmados y celebrados antes de las 20,00 horas del día tres de agosto de 2014.
-Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión.
3.- Igualmente, la fecha de vencimiento del producto contratado no resultó determinante de la resolución de 1 de marzo de 2019, y a que debe interpretarse la misma en su integridad y no de manera parcial. Así, facilmente es constatable que cuando el Magistrado Ponente de aquella resolución se está refiriendo al momento en que se produce el rescate del seguro de vida allí contratado en relación con la fecha en que se procede a la creación de Novo Banco, lo está haciendo en relación a la aplicación de aquél supuesto de lo dispuesto en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ala va de fecha 20 de abril de 2016, citada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de diciembre de 2016 que fue tenida en cuenta por el Juzgador de instancia a fin de desestimar la excepción de falta de legitimación que se alegó también en aquel procedimiento.
4.- Lo que realmente resultó determinante a la hora de estimar la excepción mencionada, es lo que en su momento se acordó por el Banco de Portugal en el acuerdo aclaratorio de 29 de diciembre de 2015, antes transcrito, donde claramente se establecían las excepciones a la transmisión acordada previamente, entre las cuales se debe incluir las aquí enjuiciadas, y la posibilidad de aplicar lo dispuesto por el Banco de Portugal en nuestro país, posibilidad ésta que viene amparada no solo por la normativa comunitaria (Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito) sino también por la normativa nacional (Ley 6/2005, de 22 de abril, que incorpora a nuestro ordenamiento juridico las disposiciones de aquella Directiva), mencionandose que se cumplen las exigencias legalmente previstas para la mencionada aplicación.
5.- Y por último mencionar que no afecta a la presente resolución la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo (España) el 2 de julio de 2019 - Banco de Portugal, Fondo de Resolución y Novo Banco S.A./VR (Asunto C-504/19) (2019/ C 363/10), sobre si es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el principio del Estado de derecho del art. 2 del Tratado de la Unión Europea y el principio general de seguridad jurídica, una interpretación del art. 3.2 de la Directiva 2001/24/CE (1) que suponga el reconocimiento de efectos, en los procesos judiciales en curso en otros Estados miembros, sin otras formalidades, de una Decisión de la autoridad administrativa competente del Estado de origen que pretende modificar con efectos retroactivos el marco jurídico existente cuando se inició el litigio y que implique privar de eficacia a las sentencias judiciales que no se ajusten a lo previsto en dicha nueva Decisión, ya que dicha cuestión viene referida a la posibilidad de aplicar con carácter retroactivo las decisiones adoptadas por el Banco de Portugal en aquellos procedimientos incoados con anterioridad, no siendo este el caso que nos ocupa en el que el procedimiento se inició con posterioridad al dictado de los acuerdos aclaratorios del Banco de Portugal.
Es decir, al presente procedimiento le es de aplicación lo dispuesto por el acuerdo del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015 y respecto del cual el Tribunal Supremo en su sentencia 1952/19, de 6 de junio, no parece tener dudas sobre la extensión del perímetro de aquello que no se trasmite a Novo Banco cuando, el razonar sobre la cuestión que se plantea se afirma que ' En estas Decisiones de 29 de diciembre 2015 se afirmaba que en ellas se 'aclaraba' la Decisión de 3 de agosto de 2014, pero en realidad se le daba una nueva redacción y se pretendía que la misma tuviera efectos retroactivos al momento de entrada en vigor de la Decisión de 3 de agosto.
Que en estas Decisiones de 29 de diciembre de 2015, en primer lugar, se daba una nueva redacción al subapartado (vii) del apartado (b) del número 1 del Anexo 2 de la Decisión de 3 de agosto de 2014, relativo a las responsabilidades del BES no transmitidas a Novo Banco, de modo que donde en la redacción original de la Decisión de 3 de agosto de 2014 se excepcionaba de la transmisión de pasivos las responsabilidades o contingencias derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, en la nueva redacción se excepcionaba de dicha transmisión 'cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, procedimiento de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades [...]'. A continuación, se añadían nuevas excepciones a la transmisión de pasivos de BES a Novo Banco, consistentes en las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos, y las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión. Asimismo se excluía de la transmisión de pasivos de BES a Novo Banco 'cualquier responsabilidad que sea objeto de cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo l'. En ese anexo se listaban una serie de procesos judiciales seguidos ante tribunales de Portugal y de otros Estados.
Por último, las Decisiones de 29 de diciembre de 2015 contenían una previsión de cierre:
'En la medida en que cualquier activo, pasivo o elemento extrapatrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en cualquiera de los apartados anteriores, debiese haber permanecido en el ámbito patrimonial del BES, pero que, de hecho, haya sido transferido al Novo Banco, por la presente, dichos activos, pasivos o elementos extrapatrimoniales se transmiten nuevamente del Novo Banco al BES, con efectos a 3 de agosto de 2014 (20.00 h)'.
Por lo tanto, el recurso formulado debe desestimarse y, confirmarse la resolución recurrida.
TERCERO.- Costas.
Respecto de las costas de esta alzada, pese a la desestimación del recurso, consideramos que concurren dudas de derecho fundadas en las diferentes resoluciones dictadas sobre la cuestión por las Audiencias Provinciales que posibilitan la no imposición de las mismas a la parte recurrente ( art. 394.1LEC).
CUARTO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Apolonio y Dª Marí Jose frente a la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad, CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad, y sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la presente apelación.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.