Sentencia CIVIL Nº 415/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 663/2020 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2019/0002368

Recurso de Apelación 663/2020 SRA. PLANES

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 311/2019

Apelante/Demandante:DON Efrain

Procurador:Doña Olga Romojaro Casado

Apelada/Impugnante:DOÑA Eufrasia

Procurador:Doña Laura Albarrán Gil

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 415/2021

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

_____________________ ___________ __/

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 311/19, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Efrain, representado por la Procurador doña Olga Romojaro Casado.

De otra, como apelada-Impugnante, doña Eufrasia, representada por la Procurador doña Laura Albarrán Gil.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de diciembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de D. Efrain,representado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado y bajo la dirección Letrada de Dª. Eva Facio Orsi; contra Dª. Eufrasia,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Albarrán Gil y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Martín-Pérez Rodríguez; debo modificar y modifico la Sentencia número 98/09, de 24 de junio recaída en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 340/09 seguidos ante este Juzgado y, en consecuencia, fijo la pensión de alimentos a favor de cada uno los dos hijos comunes mayores de edad, D. Leopoldo y D. Marcos en la cantidad de 150,00 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que los hijos designen y hasta que éstos alcancen la edad de veintiocho años, cantidad que se actualizará anualmente, cada mes de diciembre, atendiendo a la variación porcentual del IPC -o índice que lo sustituya- en los doce meses inmediatamente anteriores y, fijo la pensión compensatoria a favor de Dª. Eufrasia en la cantidad de novecientos euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la Sra. Eufrasia designe, cantidad que se actualizará anualmente, cada mes de diciembre, atendiendo a la variación porcentual del IPC -o índice que lo sustituya- en los doce meses inmediatamente anteriores; Todo ello sin hacer imposición de costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe interponer recurso de apelación dentro del plazo de veinte días a contar desde el de su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado, ante este Juzgado, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2892/0000/05/0311/19 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2892/0000/05/0311/19, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Efrain, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Eufrasia, escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de abril de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Efrain, se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2019, en el procedimiento instado por el recurrente para la extinción de las pensiones de alimentos y compensatoria para la que fuera su esposa, acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio, firmado por ambos el día 24 de abril de 2009, y aprobado judicialmente por sentencia de 24 de junio de 2009, en base a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 90, 91, 100 y 101 del Código Civil, en relación con la Jurisprudencia que los interpreta, citando en concreto y por totas la Sentencia del TS, 525/2018, de 24 de septiembre.

En segundo lugar, alude a la infracción de los artículos 93, 142, 144, 146, 147 y 152 del Código Civil, y 217, 386, 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la Jurisprudencia que los interpreta, por estimar que uno de sus hijos, reside en Londres y no vive por tanto con su madre, y ambos cuentan con ingresos que les permiten vivir de forma independiente, incluso superiores a los del recurrente, por lo que deben extinguirse las pensiones acordadas para ellos.

La parte demandada, apelada, mostró su oposición al recurso, e impugnó la sentencia en el pronunciamiento relativo a la reducción de la pensión compensatoria, por incongruencia 'extra petita', por considerar que el recurrente, demandante no solicitó de forma alguna más que la extinción de las pensiones, y por tanto, en relación a la pensión compensatoria, solo podría haberse pronunciado respecto a dicha petición, sin posibilidad de aplicar la cláusula relativa a la reducción de la misma, por no haberlo solicitado ninguna de las partes, ni haberse practicado prueba para ello. Además, denuncia indefensión por admisión de la prueba documental aportada por el demandante, ahora recurrente, en el acto de la vista, consistente en nueve documentos relativos a la situación económica de D. Efrain, con un total de 87 folios, sin copia para la parte, a cuya admisión se opuso la parte, y formuló recurso de reposición, haciendo constar su protesta tras la desestimación de dicho recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar, procederemos a examinar si concurren los requisitos necesarios para la extinción de las pensiones de alimentos fijadas para los dos hijos mayores de edad, o en su caso, su reducción a 62 euros para cada uno de ellos, como la parte solicita en su escrito de recurso.

Procede señalar en primer término, que el recurrente, en su escrito de demanda, solo solicitó la extinción de las pensiones, tanto de alimentos como compensatoria, y es en su recurso, cuando introduce por primera vez, la petición subsidiaria de reducción de las mismas, en concreto y respecto a los alimentos, su reducción a 62 euros mensuales para cada hijo.

El recurrente, alega que sus dos hijos, son independientes económicamente y ambos perciben ingresos de forma continua y suficiente, y en su recurso afirma que ambos viven independientes y cuentan con ingresos propios. Sin embargo, no señala el recurrente cuál es el error cometido en la sentencia de instancia en la valoración de la prueba, ni cuál es la prueba que acredita la independencia económica de los hijos.

En todo caso, ambas partes reconocen, en el interrogatorio practicado que su hijo Marcos, nacido el día NUM000 de 1.993, y que cuenta por tanto con 27 años, reside en Londres, aunque ambos señalan que no percibe ingresos, lo cierto es que ya no reside con la madre. En ningún momento se indica que la estancia de Marcos en Londres sea temporal para completar su formación, que esté cursando allí algún tipo de estudios. Por lo que debe entenderse que el hijo, no se encuentra ya bajo el ámbito de la administración materna.

En ese sentido, la jurisprudencia viene considerando que el que los hijos residan en otro país por motivos de formación no es suficiente para negar la convivencia entendida en sentido amplio, aunque sí lo será si gozan de autonomía en la dirección y organización de sus vidas ( STS de 7 de marzo de 2017) y que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia, y no a aquéllos en que la convivencia se ve alterada por razones justificadas, como son la de seguir estudios de formación profesional en otra localidad ( STS de 12 de junio de 2020), pero sí lo será el que ellos gozan de autonomía en la dirección y organización de sus vidas. Que parece ser el caso. Por tanto, desde el momento en que la madre, no ejerce ya la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos.

Por tanto, constando que en la actualidad no concurren los presupuestos del art. 93-2 del Código Civil para que la madre puede seguir percibiendo los alimentos en nombre de este hijo, por lo que procede declarar la extinción de la pensión de alimentos fijada para Marcos, sin perjuicio de que si este los necesitare para subsistir, los reclame de sus padres, por el procedimiento correspondiente, en base a la regulación contenida en los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

Respecto a Leopoldo, nacido el día NUM001 de 1992, y que cuenta con 28 años de edad, en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, Dª. Eufrasia reconoció que estaba trabajando desde hacía un mes, con un salario de unos 1.100 o 1.200 euros, lo que evidencia su independencia económica, que el padre también corroboró, con un sueldo modesto, pero que supera el salario mínimo interprofesional, y además se encuadra en el salario medio para su franja de edad en España (Elsalario medioen España se sitúa en los 23.156 euros, según la última encuesta de estructura salarialelaborada por el Instituto Nacional de Estadística (INE) en 2018. El 49,9% de los jóvenes de entre 16 y 24 años cobraba un sueldo de hasta 1.046,9 euros. Porcentaje que baja al 24,5%, según la EPA publicada en 2019, por el Instituto Nacional de Estadística). Por ello, tal como sostiene el recurrente, procede estimar el recurso de apelación y declarar extinguidas las pensiones de alimentos establecidas para los dos hijos, Leopoldo y Marcos, mayores de edad.

TERCERO.-Entrando ahora a ver si procede la extinción o reducción que el recurrente solicita de la pensión compensatoria fijada en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio, aprobado judicialmente por sentencia. El artículo 97 CC, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 )-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio producido a uno de los cónyuges por su mayor dedicación a la familia.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97CC. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo proceso de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la LEC y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del CC. Tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La Jurisprudencia del TS ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , y 27 de junio de 2011) cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101CC, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100CC )'; pero para que proceda la extinción pensión compensatoria no es suficiente con la alteración de fortuna de uno u de otro cónyuge, conforme prevé el art. 100Código Civil , sino que es necesario que cese la causa que la motivó, para lo cual es preciso acreditar un cambio sustancial de las bases tomadas en consideración para fijar dicha pensión.

Además de las anteriores consideraciones y previamente a entrar en el fondo del recurso, debemos considerar que nos encontramos ante una pensión compensatoria pactada libremente por las partes y no impuesta en sentencie de divorcio contencioso, en la que, por tanto, salvo en lo relativo a los hijos menores, las partes tienen plena capacidad de disposición sobre las mismas.

Ello significa que nos encontramos ante una relación contractual y en la que, por tanto, para su modificación o cese habrá que partir de la voluntad de las partes al acordarla. Por otra parte, la pensión compensatoria se encuentra sometida, como las demás pretensiones civiles que no afecten a menores o incapaces, dado el contenido estrictamente económico y resarcitorio de esta pensión que sólo vincula a los cónyuges, a los principios de disponibilidad de la acción y rogación de parte, por lo que la misma es disponible, pudiendo las partes pactar lo que tengan por conveniente sobre ella, siempre que no afecte a la ley, a la moral o al orden público.

En este sentido se expresa la doctrina jurisprudencial como por ejemplo la STS 678/2015 de 11 de diciembre: 'Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre )'; añadiendo que'cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad'.

Insistiendo en esta cuestión, pero ya referido a la modificación de la pensión compensatoria por circunstancias sobrevenidas, la sentencia mencionada en la anteriormente citada, STS 10 de diciembre de 2012 ( STS 766/2012) establece que el hecho de la previsibilidad de esas alteraciones impiden que la pensión pactada entre las partes pueda ser reformada por causas no acordadas en el contrato: 'En este sentido, como afirma la AP, lo verdaderamente relevante es que la situación de desequilibrio se apreció a pesar del resultado del reparto de bienes efectuado al liquidarse en el mismo convenio el régimen económico matrimonial (complementado por otro acuerdo privado de esa misma fecha), y a pesar también de la previsible reducción de la dedicación de la madre al cuidado de la hija común una vez esta alcanzara la mayoría de edad, de manera que ni la situación económica resultante de ese reparto ni la futura independencia económica de la hija fueron óbices para que el hoy recurrente aceptara pagar una pensión a la esposa sin límite temporal alguno en su percepción (aun cuando, contrariamente a lo que se sostiene, la opción de fijarla con carácter temporal existiese ya antes de la reforma de 2005). En esta tesitura, y en la medida que no se han acreditado otras circunstancias, en particular el supuesto desinterés de la esposa en reincorporarse al mercado laboral, solo cabe compartir la conclusión a que llega la AP en cuanto a que la pensión se pactó con arreglo a las mismas bases económicas que podían ser constatadas en el momento de instarse su extinción, la cual la jurisprudencia ha descartado que puede acontecer por el mero transcurso del tiempo'.

En todo caso, para dar lugar a la extinción deberá acreditarse que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente (En este sentido STS de 19 de febrero de 18 de mayo de 2916).

Con base en esta doctrina debemos analizar el presente supuesto de hecho. La juez de instancia valora en su sentencia en primer lugar si concurren circunstancias desde el punto de vista contractual que motiven la extinción de la pensión y llega a una conclusión negativa porque en el Convenio no se contempla que la esposa debiera solicitar el reingreso a su trabajo como funcionaria.

El recurrente alega que, conforme a lo establecido en los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil, y la Jurisprudencia de que los interpreta, la pensión compensatoria tiene una función instrumental de estimulación o incentivo para el preceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, evitar la pasividad en la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor y a obtener una ocupación suficientemente remunerada.

Esta interpretación de la legislación y la jurisprudencia, es absolutamente errónea. Nunca el Tribunal Supremo, ha considerado que la pensión compensatoria tuviera tal finalidad, ni ha interpretado los referidos preceptos en tal sentido. En este sentido la STS de 03 de junio de 2020 ROJ: STS 1682/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1682, señala que la posibilidad de extinguir o limitar temporalmente la pensión compensatoria , ' depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97CC(que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto'

En el mismo sentido, la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2020 ROJ: STS 445/2020 - ECLI:ES:TS:2020:445 , expresa que: 'La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012:

'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

La STS 495/2019, de 25 de septiembre, fundamenta el desequilibrio económico en la pérdida por parte de la esposa de unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, ' que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona'.

En definitiva, la pensión compensatoria tiene como finalidad reestablecer el equilibrio económico entre las partes, y compensar las legítimas expectativas profesionales o económicas perdidas por razón del matrimonio, ( Sentencias TS de 18 de julio de 2019, 11 de diciembre de y 24 de mayo de 2018, entre otras muchas). Por tanto, este motivo de recurso debe ser desestimado. La sentencia de instancia, no analiza si la actora ha intentado superar el desequilibrio que la ruptura le produjo y que dio lugar a que por las partes se pactara la pensión compensatoria, ni las posibilidades que la misma tiene de acceder a un puesto de trabajo. El Convenio firmado por las partes, nada dice de esto, y solo fija la posibilidad de reducción o extinción de la pensión en determinados supuestos, cuál es la obtención de ingresos por Dª. Eufrasia en determinadas proporciones, lo que consta acreditado no ha acaecido en ningún momento. Tampoco ha quedado acreditado que la misma haya tenido posibilidad de superar tal desequilibrio, y no lo haya hecho por su propia voluntad o por dejación o desidia. Por lo tanto, no solo no concurren los supuestos considerados por las partes para la extinción de la pensión, sino que tampoco ha quedado acreditado que concurran los presupuestos legales, esto que la esposa en cuyo favor se pactó la pensión haya superado el desequilibrio económico que el divorcio le produjo. Por lo que no procede la extinción de la pensión compensatoria, la esposa, no tiene ingresos, ni más patrimonio que la vivienda en la que reside, fruto de la liquidación de la sociedad de gananciales y que pudo adquirir con un préstamo del esposo. Por el contrario, el esposo, no consta acreditado que carezca de ingresos. Cierto que con arreglo a la documental aportada con la demanda, fue despedido de BANKIA, por lo que cobró una importante indemnización, en 2013, volviendo a trabajar en febrero de 2014 hasta abril de 2015, en que se queda en situación de desempleo hasta mayo de 2017. Además, consta que, en marzo de 2017, había firmado un convenio especial con la seguridad social, y que, desde mayo de 2017 a octubre de 2018, realizó actividades como autónomo. En el acto de juicio manifestó que en la actualidad realiza trabajos como autónomo para un único cliente, y que percibe por ello, unos 2000 euros aproximadamente, cuando los realiza. Consta que se publicita en redes sociales como consultor independiente, desde septiembre de 2015, con 5 años de antigüedad en tal actividad. Consta igualmente, que en 2018 percibió 78.944,30 euros de un Fondo de Pensiones. Dispone de otros fondos de pensiones y cuando cumpla la edad de jubilación percibirá la pensión correspondiente. Todo ello acredita, como se ha señalado que el desequilibrio no se ha producido, y no se dan tampoco las circunstancias contempladas en el Convenio firmado por las partes para proceder a la extinción.

A mayor abundamiento hay que señalar que nos encontramos ante una pensión fijada en base a un acuerdo entre los contratantes, y que por tanto tiene su base en el puro acuerdo de voluntades de las partes, por lo los motivos que pueden dar lugar a su supresión son los pactados voluntariamente por las partes, salvo que se demostrase la existencia de algún vicio en el consentimiento por parte del actor, que ni se plantea ni se acredita.

En este sentido la STS 776/2012, se dispone que 'No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado pues constituye también jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 20 de abril de 2012 y 31 de marzo de 2011 , a partir de la trascendental STS de 2 abril 1997 '.

En este caso, el convenio plasma la voluntad de las partes de mantener dicha pensión, salvo en el supuesto de que Dª Eufrasia percibiera ingresos en determinadas proporciones, hasta el punto que ni siquiera se prevé la extinción en caso de que la acreedora contrajera nuevo matrimonio o viviera maritalmente con otra persona. En este supuesto el acuerdo solo prevé que se dejará de abonar la mejora prevista en proporción a las retribuciones variables que perciba el recurrente. Por lo que no puede estimarse la pretensión relativa a la extinción de la pensión.

CUARTO.-Por lo que respecta a la modificación de la pensión, que la sentencia de instancia reduce a la cantidad de 900 euros mensuales, teniendo en cuenta que el convenio regulador prevé la reducción de la pensión compensatoria en caso de reducción de los ingresos fijos de D. Efrain, en el mismo porcentaje de disminución', por lo que en 900 euros la pensión compensatoria de la esposa, hay que señalar que el recurrente, en su escrito de demanda, no solicitó la reducción de las pensiones, sino solamente su extinción, introduciendo la petición subsidiaria de reducción ex novo en el escrito de interposición del presente recurso.

Procede por tanto señalar, partiendo de los principios que presiden la regulación del recurso de apelación, que es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', que consagra el art. 456.1LEC , de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995 ).

El planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues no cabe introducir cuestiones nuevas.

Así en la exposición de motivos de la ley se señala que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si esta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que puedan aducirse todas clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso' Pendiente apellatione, nihil innoovetur.El cambio de pretensiones vulneraría el derecho de defensa de la otra parte.

La incongruencia extra-petita sería apreciable de oficio, siempre que no se incurra en 'reformatio in peius'

Por todo ello, y habiendo variado el recurrente sus peticiones en el recurso deben estas ser desestimadas, puesto que esta petición no se articuló en la demanda, y la sentencia se extralimitó, cayendo en incongruencia extra-petita, al haber otorgado algo distinto de lo solicitado por el demandante. En el presente caso, no cabría apreciar de oficio tal incongruencia, puesto que su estimación daría lugar a una reforma de la sentencia en perjuicio del recurrente 'feromatio in peius', prohibida en nuestro ordenamiento.

Sin embargo, la representación procesal de Dª , Eufrasia, formuló escrito de impugnación denunciando precisamente tal incongruencia extra-petita, que debe estimar, pues en el presenta procedimiento, el objeto procesal quedó delimitado por los escritos de demanda y contestación, y en ellos solo se entabló el debate en torno a la procedencia o no de la extinción de la pensión. El demandante señaló que había dejado de percibir ingresos fijos, y aportó su vida laboral, pero no planteó la reducción de la pensión, ni aportó prueba alguna sobre el importe de sus ingresos o retribuciones, ni se planteó tampoco en que porcentaje habían disminuido sus ingresos, lo que evidencia que tal posibilidad quedó fuera del debate procesal, porque lo que la sentencia no pudo ni debió en ningún caso entrar a valorar la citada disminución. Tampoco puede aplicarse al presente caso, el axioma que considera que 'quien puede lo más puede lo menos', porque no se pidió ninguna reducción de la pensión, ya que, si se hubiera instado, se habría podido conceder una reducción inferior a la solicitada, pero no se solicitó ninguna, no se fija por el actor ningún porcentaje para aplicar a la reducción de la pensión a tenor de los establecido en el Convenio. Este debate, se introduce en el recurso, en base a una prueba aportada extemporáneamente, a cuya admisión se opuso la parte impugnante, que además formuló el correspondiente recurso de reposición y protesta. En este sentido la norma procesal, es clara, la redacción literal del artículo 770LEC, al señalar que, además de los documentos en los que el actor funde su derecho, si se pidieran medidas de carácter patrimonial, deberá aportar con la demanda 'los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de las partes, y en s caso de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales', por lo que la admisión de la prueba documental consistente en las declaraciones de IRPF, aportada por el actor recurrente en el acto de la vista, fueron contrarias, no solo al principio de defensa, sino que conculcaron claramente lo dispuesto en el artículo 770LEC. Por todo ello, procede estimar la impugnación formulada por la representación procesal de Dª. Eufrasia y revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto la modificación de la pensión realizada en la misma.

QUINTO.-Por último, en lo relativo a la petición del recurrente de que se dejen sin efecto las pensiones desde la fecha de la sentencia de instancia, procede su estimación, puesto que desde que Marcos dejó de convivir con su madre, y Leopoldo alcanzó su independencia económica, la madre, ya no estaba legitimada para percibir las pensiones de alimentos en nombre de sus hijos, por lo que procede dejar sin efecto tales pensiones desde la fecha de la sentencia de instancia, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 12 de marzo de 2019.

SEXTO. -La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículo 398LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado, en nombre y representación de D. Efrain, contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, nº 3 de Colmenar Viejo, con el nº de autos 311/2019, y se revoca la sentencia de instancia, en lo relativo a las pensiones de alimentos fijadas para sus hijos mayores de edad, Marcos y Leopoldo, que se declaran extinguidas, desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia. Así mismo, se estima la impugnación formulada contra la citada sentencia por la Procurador Sra. Albarracín Gil, en nombre y representación de Dª. Eufrasia, y en consecuencia se revoca la citada resolución dejando sin efecto la modificación de la pensión compensatoria fijada en favor de Dª. Eufrasia, en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio, firmado por las partes el día 24 de abril de 2009, y aprobado judicialmente por sentencia de 24 de junio de 2009, que igualmente deberá abonarse en su integridad desde la fecha de la referida sentencia revocada. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, devuélvaseles por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0663-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe