Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 19/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1026/2019.
SENTENCIA Nº 415/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 19/2018, sobre acción declarativa, dimanantes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga, seguidos a instancia de la entidad mercantil 'Banco Santander S.A.', representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado don Ignacio González Olmedo, frente a don Luis Antonio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Celia del Río Belmonte y defendido por el Letrado don Luis Flavio Torres Molin, y contra doña Alejandra y Dietética y Nutrición Juan Briales S.L.', ambas declaradas en rebeldía procesal; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante estas Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga se siguió juicio ordinario número 19/2018, del que este Rollo de Apelación trae causa, en el que con fecha 11 de abril de 2019 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de la mercantil Banco de Santander S.A., contra D. Luis Antonio y contra Dña. Alejandra, y la entidad Dietética y Nutrición Juan Briales S.L., declarados en situación de rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de todas las pretensiones contenidas en la misma. Todo ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas'.
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada personada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día diecisiete de junio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- Combate la sentencia definitiva número 102/2019, de 11 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga en autos de juicio ordinario número 19/2018, la representación procesal de la parte demandante alegando como motivo de disconformidad que tal como consta en las actuaciones Banco Santander S.A. se vio obligada en la necesidad de formular demanda impetrando el auxilio jurisdiccional por los siguientes motivos (i) que, Banco Español de Crédito S.A. (hoy Banco Santander S.A.) y don Luis Antonio y doña Alejandra de otra, formalizaron en fecha 29 de julio de 2009 un préstamo con garantía hipotecaria, otorgado en escritura pública ante el Notario de Málaga don José Castaño Casanova, bajo el número 3421 de su protocolo (documento número tres de la demanda), (ii) que, el 28 de diciembre de 2010 se firmó escritura de novación del préstamo antes referido, otorgada ante el mismo Notario bajo el número 7300 su protocolo (documento número cuatro de la demanda), no obstante lo anterior, en el exponendo primero de dicha novación se indica que la parte prestataria del préstamo de 29 de julio de 2009 es Dietética y Nutrición Juan Briales, S.L., manifestando que el Sr. Luis Antonio y la Sra. Alejandra actúan en calidad de hipotecantes y fiadores (cláusula sexta de la escritura), (iii) que, incumplido que fue el referido préstamo la demandante interpuso el 21 de enero de 2016 demanda de ejecución hipotecaria contra el Sr. Luis Antonio y la Sra. Alejandra al considerar que los datos de la prestataria consignados en la escritura de novación obedecían a un error material, y que debía prevalecer lo indicado en la escritura de constitución del préstamo, y así se puso expresamente de manifiesto en el hecho tercero de la demanda de ejecución hipotecaria (documento número cinco de la demanda), (iv) que, sorprendentemente ni el prestamista, ni los prestatarios, ni los hipotecantes, ni los fiadores, ni el Notario autorizante, ni tampoco el Registrador de la Propiedad, apreciaron la referida contradicción, no siendo hasta que llega el momento de la confección de la demanda de ejecución hipotecaria que el letrado de la demandante se percata de la referida disonancia, poniendo expresamente de manifiesto la misma, (v) que, fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga asignándole autos número 202/2016, despachándose ejecución mediante auto de 11 de abril de 2016, (vi) que, en fecha 15 de febrero de 2017 el ejecutado, don Luis Antonio, se personó en el procedimiento y presentó escrito en el que solicitaba que se declarara que el título padecía de vicios que debían invalidar el despacho ejecución por nulidad de pleno derecho (documento número seis de la demanda), (vii) que, se presentó escrito oposición a dicha solicitud de nulidad (documento número siete de la demanda), y mediante providencia de 21 de marzo de 2017 el Juzgado requirió a las partes para que hicieran alegaciones sobre la posible nulidad del despacho de ejecución, (viii) que, presentadas alegaciones en sendos escritos (documentos números ocho y nueve de la demanda) se dictó auto el 5 de abril de 2017 por el que se declaraba la nulidad del despacho ejecución, procediendo la inadmisión de la demanda a la vista de las contradicciones existentes entre las escrituras de préstamo y novación (documento número 10 de la demanda), (ix) que, contra dicha resolución se presentó recurso de reposición reiterando todo lo anteriormente expuesto, el cual fue desestimado (documento número 11 de la demanda), (x) que, como consecuencia de todo ello la demandante se vio en la necesidad de impetrar el auxilio judicial para que se dilucidara la voluntad de las partes y se determinara la condición en la que intervienen los demandados en el contrato de préstamo suscrito, es decir, quién es el prestatario, quién el fiador y, en su caso, quién es el hipotecante no deudor, declaración que se configura como necesaria para el ejercicio del legítimo derecho del banco a reclamar el crédito que ostenta, (xi) que, las alternativas interpretativas son ciertamente limitadas, o es correcto lo que se indicó en la escritura de formalización, o es correcto lo que se consignó en la novación, por lo que a la vista de tales hechos, suplicaba en demanda como petición principal que se declarase que la prestataria es Dietética y Nutrición Juan Briales S.L., y que los hipotecantes y fiadores son los el Sr. Luis Antonio y la Sra. Alejandra, pero, no obstante, de manera subsidiaria, interesaba que por el Juzgado se declarase que los prestatarios e hipotecantes son el Sr. Luis Antonio y la Sra. Alejandra y que Dietética y Nutrición Juan Briales S.L. no intervino en el contrato de préstamo objeto de litis, (xii) que, el único demandado que compareció en primera instancia fue don Luis Antonio que se allanó a la petición subsidiaria, y (xiii) que, a pesar de todos los antecedentes, e incluso del allanamiento de unos de los codemandados (resto en rebeldía) la juzgadora de instancia desestimó íntegramente la demanda argumentando que 'la demanda debe ser desestimada porque la acción ejercitada tendente a la interpretación de ambas escrituras y de los intervinientes en el préstamo hipotecario no es la conducente a desentrañar el problema y ello por encontrarnos ante una divergencia entre quienes son los intervinientes en el referido préstamo que obedece a un error material en la escritura de novación y que desde luego no puede resolverse mediante una acción judicial sino extrajudicialmente procediendo a la rectificación de la escritura de novación que parte de un error a la hora de fijar los prestatarios, introduciendo además a la demandadaDietética y Nutrición Juan Briales SL que no era parte en inicial préstamo hipotecario autorizadopor la escritura de 29 de julio de 2009. En el mismo sentido se pronuncia el auto dictado en fecha 5 de abril de 2017 en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria nº202/2016 tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga , aportado con el escrito de demanda, en el que se recoge 'es evidente que algún tipo de error ha existido pero este error debe de ser solventado en vía extrajudicial para que, una vez que tenga acceso al procedimiento las referidas escrituras, no se deje lugar a la duda de quién es el prestatario y quién, en su caso el hipotecante ya que estas circunstancias, con los datos obrantes en los autos se desconocen',lo que supone, en síntesis, que el problema de identificación de los intervinientes en el préstamo hipotecario debe resolverse de manera extrajudicial, mediante una rectificación pactada entre todos ellos, resultando evidente que se parte de un error de base, consistente en que la solución extrajudicial pacífica sea posible, siendo lo cierto y verdad que la resolución de tal naturaleza es imposible, y a los hechos se remite, ya que el único codemandado que ha comparecido se ha opuesto a la petición principal y los demás se han opuesto a ambas peticiones, por mor la figura de la rebeldía procesal, entendiendo que la solución del Juzgado carece de sentido, pues no existe óbice legal que conozca para que los tribunales de justicia, en cumplimiento de sus funciones, no puedan dar una respuesta a un problema cuya única vía de solución es precisamente la judicial, máxime cuando la interpretación de los contratos es una de sus atribuciones según dispone los artículos 1281 y 1282 del Código Civil y demás normas concordantes, teniéndolo así reconocida la jurisprudencia extractada en el escrito de demanda la cual da por reproducidas para evitar reiteraciones innecesarias; añadiendo que la sentencia, por tanto, incurre en vulneración de lo dispuesto en el artículo 1281 y 1282 del Código Civil, emplazando las partes a una salvación extrajudicial a todas luces inexistente, dejando a Banco Santander S.A. en una situación de indefensión palmaria, debiendo por último llamar la atención del tribunal respecto al hecho de que nos encontramos ante un procedimiento declarativo cuya sentencia tiene efecto de cosa juzgada, por lo que de confirmarse la dictada en primera instancia la consecuencia real que produciría sería la imposibilidad material del demandante para reclamar su derecho de crédito al no quedar definido el deudor y demás obligados, creándose así un enriquecimiento injusto a favor de los prestatarios a costa del empobrecimiento del acreedor, razones por la que solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia mediante otra en la que se estimen íntegramente sus pretensiones, principal o, en segundo término, subsidiaria de la demanda con condena en costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Con carácter previo al estudio y análisis de la cuestión objeto de controversia,
procede señalar que, a nadie escapa la idea de que en todo proceso judicial se enfrentan dos intereses contrapuestos, en el que los límites son impuestos por las propias partes litigantes, así estos intereses privados enfrentados, el de quien inicia el proceso judicial, demandante, y el de la parte frente a quien se dirige, demandado, vienen a deducirse en el juicio, resultando que el proceso judicial así abierto sirve por igual al ataque y la defensa, a la afirmación y la negación de las pretensiones deducidas por las partes, generando resolver cuál de las dos deducciones jurídicas contrapuestas es la fundada justamente conforme al derecho objetivo, lo que debe decidirse en el proceso por el Juez o Tribunal conocedor del asunto, pues, indudablemente, sólo una de ellas puede serlo, de ahí que el fin del proceso judicial sea siempre uno solo y el mismo, la guarda y actuación de la voluntad de la ley mediante la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según previene el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero es el caso que los principios en que se mueve el procedimiento judicial civil difieren sustancialmente respecto de los que pueden concurrir en otros ámbitos jurisdiccionales, por cuanto que no debemos perder de vista que en el proceso civil lo que se ventilan y se someten a deliberación judicial son intereses privados, a diferencia de lo que acontece en la jurisdicción penal en la que se pretende la persecución de infracciones criminales y proceder a sancionar ciertos comportamientos ilícitos mediante la imposición de la correspondiente pena, lo que significa que mientras en el procedimiento civil las partes son dueñas del proceso y que, por tanto, así como nadie puede ser obligado, en contra de su voluntad, a ejercitar acciones judiciales mediante la presentación de demanda, en cualquier momento del proceso, salvo en determinadas ocasiones, pueden desistir, renunciar o, incluso, transigir, siendo en idéntica manera el demandado libre de defenderse o no, incluso de poder reconocer la pretensión de su adversario mediante el denominado 'allanamiento', lo que implica que cuando, como en el caso, se acuerde acudir ante los tribunlaes y plantear una determinada y concreta pretensión por demanda frente a otra parte impetrando el reconocimiento de un determinado derecho, Jueces y Tribunales deben pronunciarse al respecto en su resolución definitiva, la sentencia, a los fines de dar cumplimiento al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española, no siendo admisible diferir su resolución a un encuentro extrajudicial pues, como bien apunta la ahora recurrente, cuando acude ante los tribunales presentando demanda judicial lo es a consecuencia de no haber sido posible plasmar acuerdo acerca de con quién o quiénes se concertara préstamo con garantía hipotecaria, lo que, inevitablemente, debe quedar resuelto en este marco procedimental elegido.
TERCERO.- Así las cosas, parece también oportuno traer a colación que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, lo que a nuestro juicio así ha sucedido en el caso, a la vista de lo que se expondrá, respuesta adversa a la judicial de primer grado que, inexorablemente, debe partir de la doctrina de nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo, por la que afirma que, al menos en principio, la función de interpretación de los contratos viene atribuida a los juzgadores de instancia, cuyas conclusiones han de ser respetadas, salvo que resulten ilógicas o contrarias a la ley - T.S. 1ª SS. de 4 de abril, 14 de mayo, 12 y 19 de junio, 16 de julio, 30 de noviembre y 4 y 21 de diciembre de 1990, y 27 de enero de 1992, entre otras muchas-, y que todo contrato debe ser objeto de una interpretación unitaria, buscando la verdadera intención común de las partes, siendo por ello que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil establece un conjunto de criterios de aplicación sucesiva y supletoria, y conforme al primero de los citados preceptos 'si los términos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas', añadiendo que 'si las palabras parecieran contrarias a la intención de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas', lo que es explicado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1991, implicando que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de las que preconiza la interpretación literal - T.S. 1ª SS. de 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990 y 4 de noviembre de 1994, entre otras muchas-, regla la de 'in claris non fit interpretatio'de la que hay que partir que se conjuga en caso duda de interpretación acerca de la interpretación literal del contrato, con la intencionalidad de las partes, conforme al artículo 1282, en el sentido de que ésta ha de prevalecer sobre las palabras aunque parezcan contrarias, debiendo atenderse a los actos coetáneos y posteriores al contrato de modo principal, aunque no exclusivamente, siempre y cuando esos actos queden tan acreditados como el contrato mismo - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1962, 28 de abril de 1964, 19 de febrero y 28 de septiembre de 1965, 1 de febrero de 1973, 24 de abril de 1976, y 16 de julio de 1992, entre otras muchas-, labor hermenéutica conforme a la cual es de considerar que con meridiana claridad en la primera de las escrituras públicas otorgadas ante el fedatario público don José Castaño Casanova, bajo número de protocolo 3421, el 29 de julio de 2009, comparecen, por un lado, los representantes legales de Banco Español de Crédito S.A., hoy Banco de Santander S.A., y de otro, como prestatarios e hipotecantes don Luis Antonio y doña Alejandra quiénes son dueños en pleno dominio, con carácter privativo, por mitad proindiviso de la finca urbana que se constituye en garantía del préstamo, finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número Uno de Málaga, quedando así perfectamente definidos los elementos subjetivos del negocio concertado de préstamo por cuantía de un principal de 61.900 euros con amortización de 240 cuotas mensuales de 421,51 euros en las que la inicial se pagaría el 1 de septiembre de 2009 y la final el 1 de agosto de 2029, lo cual difiere sustancialmente de lo que se recoge en la escritura de novación posterior de 28 de diciembre de 2010 llevada a cabo ante el mismo fedatario público bajo número de protocolo 7300, ya que, independientemente de la parte prestamista, con la que no hay ninguna problemática suscitada, lo hace don Luis Antonio en su propio nombre y como mandatario verbal de doña Alejandra y, además, dice, en nombre y representación de Dietética y Nutrición Juan Briales, Sociedad Limitada, como administrador único, entidad que, como hemos visto, ninguna intervención tuvo en la escritura de constitución del préstamo hipotecario siendo, por tanto, errónea esta segunda escritura notarial cuando en su exponendo primero hace constar que 'con fecha 29 de julio de 2009, otorgada ante el Notario Don José Castaño Casanova, número 3421 de su protocolo , Banco Español de Crédito, S.A., concedió a Dietética y Nutrición Juan Briales S.A.., un préstamo (...) en cuya garantía don Luis Antonio y doña Alejandra constituyeron hipoteca a favor del citado Banco sobre la finca descrita en dicha escritura', pues con tales afirmaciones, erróneas por completo, se pasa a sustituir en la posición de deudores a don Luis Antonio y doña Alejandra por Dietética y Nutrición, y, a su vez, a aquéllos iniciales deudores-hipotecantes, por hipotecantes no deudores, error que, nuevamente, es arrastrado a la cláusula tercera cuando literalmente dice que 'la modificación aquí introducida no se habrá de entender como novación extintiva, y sí solo meramente modificativa, del contrato de préstamo que Banco Español de Crédito, S.A., ostenta frente a Dietética y Nutrición Juan Briales S.L.', ya que esta entidad mercantil fue por completo ajena a la primera negociación en la que los deudores lo eran los Sres. Luis Antonio y Alejandra, no otros, y, al mismo tiempo, a la sexta en la que se recoge que 'D. Luis Antonio y Alejandra, en su condición de fiadores personales acepta expresamente la modificaciones intorducidas (...)', convirtiendo así a los iniciales deudores hipotecantes en fiadores de hipotecantes no deudores, lo que no se corresponde con la intencionalidad de las partes contratantes, habida cuenta que es de ver como en ésta se habla de que estos sujetos aceptan 'las modificaciones introducidas'y éstas no son otras que las que se contienen en la cláusula primera en relación con la amortización del préstamo que ascendía en ese momento a un principal de 54.379,82 euros mediante un total de 211 cuotas mensuales pendientes, las cuales pasarían a abonarse a partir del 1 de febrero de 2012 hasta el 1 de agosto de 2029, variando el importe de las cuotas con las revisiones del tipo de interés fijadas en la cláusula tercera bis de la escritura, acordando que durante el plazo inicial que expiraría el 1 de enero de 2012 existiría una carencia en el pago del capital, por lo que solamente se pagaría por la parte prestataria los intereses que devengara el capital del préstamo, por lo que transcurrido el plazo de carencia, comenzaría el de amortización, siendo ésta la novación del contrato, no otra, debiendo entenderse que esa novación modificativa, que no extintiva, no afectaba para nada a los componentes subjetivos intervinientes iniciales que se mantendrían en la misma posición en que lo hicieran en el año 2009, siendo de entender que la llamada'novación propia'o extintiva queda configurada como excepcional respecto de la modificativa o impropia en los artículos 1203, 1204 y 1207, todos ellos del Código Civil, ya que no es posible nunca presumirla ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo 'expreso'e 'inequívoco'la voluntad de novar ('animus novandi') - T.S. 1ª. S.S. de 20 de noviembre de 1985, 17 de febrero de 1987, 6 de octubre de 1989, 10 de febrero y 31 de marzo de 1990, 18 de febrero, 16 de julio y 11 de noviembre de 1992, 29 de marzo de 1993 y 25 de mayo de 1996, entre otras muchas-, o bien la existencia de una incompatibilidad total entre ambas obligaciones la primitiva y la nueva -articulo 1204-, siendo evidente que mal podría existir sustitución expresa o tácita cuando falte tanto la 'stipulatio novatoria'como el 'aliquid novi'o creación de un nuevo resultado con alteración de los elementos estructurales de la obligación primitiva -T.S. 1ª. S.S. de 7 de junio de 1982, 14 de noviembre de 1990 y 23 de enero de 1992- quedando atribuida a Jueces y Tribunales de instancia la apreciación fáctica de la concurrencia o no de la misma - T.S. 1ª S.S. de 20 de julio de 1986, 9 de septiembre de. 1992, 9 de febrero de 1993 y 1 de junio de 1999-, y es por ello, insistimos, aparte de que en la segunda escritura en dos ocasiones se indica por el fedatario interviniente que no es una novación extintiva, sino meramente modificativa, de mantenerse la tesis pretendida con carácter principal por la demandante-apelante, supondría aceptar el estar ante unas modificaciones tan sustanciales que conllevarían hacia la estimación de una novación extintiva, y, es claro que la intencionalidad de las partes no fue esa, sino simplemente, la de llevar a cabo una alteración en cuanto a la amortización del préstamo concedido, sin modificar la posición subjetiva de quiénes intervinieran en la primera de las escrituras como prestamista y prestatarios deudores-hipotecantes, obedeciendo la introducción de ese tercer elemento subjetivo, mercantil Dietética y Nutrición Juan Briales S.L., a un error material, pues de no haber sido así, entre las modificaciones se hubieran recogido todo ese baile de personas físicas y jurídicas que contempla indebidamente, lo que nos lleva a la estimación del recurso de apelación en su pretensión subsidiaria en la forma que se concretará en la parte dispositiva de la presente resolución.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, debiéndose abonar las de primera instancia por cada una de las partes y las comunes por mitad, a la vista, por un lado, del perecimiento de la pretensión principal ejercitada y acogimiento de la subsidiaria y, de otro, al allanamiento llevado a cabo por el codemandado personado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ballenilla Ros, contra la sentencia de once de abril de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga en autos de juicio ordinario número 19/2018, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda en su pretensión subsidiaria y, en su virtud, acordar que don Luis Antonio y doña Alejandra son prestatarios e hipotecantes del préstamo objeto de litis concertado en escritura pública de veintinueve de julio de dos mil nueve, otorgada ante el Notario don José Castaño Casanova, bajo número de protocolo 3421, novada ante el mismo fedatario en fecha veintiocho de diciembre de dos mil diez, bajo número y de protocolo 7300, sin que en ellas tuviera intervención alguna Dietética y Nutrición Juan Briales S.L., todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada, debiéndose las de primera instancia abonar por cada una de las partes las producidas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN
.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
