Sentencia Civil Nº 416/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 397/2006 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00416/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a diecisiete de noviembre de dos mil seis.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 397 de 2006, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Betanzos, ante el que se tramitaron bajo el número 476/2005 , en los que son parte, como apelante, los demandantes DON Imanol y DOÑA Margarita , mayores de edad, vecinos de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM003 y NUM004 respectivamente, representados por el Procurador don Miguel Vilariño García, y dirigidos por el Abogado don Alejandro Pérez Serén; y como apelado, el demandado DON Eugenio , mayor de edad, vecino de Paderne (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Pantaleón das Viñas, lugar de DIRECCION000 , NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 , representado por la Procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, y dirigido por el Abogado don Julio Romay Beccaría; versando la apelación sobre tutela sumaria de la posesión.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 27 de marzo de 2006, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Brandariz, en nombre y representación de Don Imanol y Doña Margarita contra Don Eugenio .

Se imponen las costas a la actora".

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Imanol y doña Margarita , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Eugenio escrito de oposición. Con oficio de fecha 1 de junio de 2006 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 9 de junio de 2006 , fueron turnadas a esta Sección. Entregadas el mismo día, se registraron bajo el número 397/2006, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador don Miguel Vilariño García en nombre y representación de don Imanol y doña Margarita , en calidad de apelantes; y efectuando de igual modo su personamiento la Procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, en nombre y representación de don Eugenio , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 20 de julio de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 14 de noviembre de 2006.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- Se alzan los demandantes con un confuso, y en parte incompresible, recurso contra la sentencia de instancia, que desestimó su pretensión de recuperar de forma sumaria la posesión sobre un trozo de terreno existente en la parte Norte (o trasera) de su finca en el ayuntamiento de Paderne (La Coruña), que dicen que les fue despojada por el colindante por Norte y Oeste.

Como punto de partida para el correcto análisis de las cuestiones planteadas en el recurso, parece preciso recordar que las acciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil denomina de tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de recobrar y retener) se fundamentan en proteger el derecho concedido al poseedor en el artículo 446 del Código Civil , pues todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, será amparado o restituido en la misma. La tutela sumaria de la posesión viene a constituir un remedio de carácter urgente y provisional para la protección de la posesión, entendida ésta como toda posesión, abarcando a los meros tenedores, como concretan los artículos 441 y 446 del Código Civil . Por ello para su prosperabilidad se exige la concurrencia de tres requisitos: 1º.- Que la acción la ejercite quien se encuentra en la tenencia o goce de la cosa, en los términos mencionados, considerándose que la tenencia o posesión a que se refiere no es meramente un contacto físico o material, sino que requiere el "animus rem sibi habiendi"; 2º.- Que la demanda se dirija contra quien perturbó o inquietó, que no ha de ser necesariamente el autor material del hecho, sino por cuenta y orden de quien lo realiza; describiéndose los hechos en que consisten la perturbación o intranquilidad con ánimo expoliativo, exigiéndose que concurra una agresión en mayor o menor grado a la posesión, y un elemento subjetivo o intencional, de carácter doloso o más o menos culpable, tendente al despojo o perturbación aludidas; y 3º.- Que la acción se ejercite antes de un año desde los eventos que la respaldan (artículos 460-4º, 1944 y 1.968-1º del Código Civil). Requisitos todos ellos que corresponde acreditar al interdictante, de conformidad con el principio de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, la resolución que recaiga sólo pretende restablecer el estado de hecho preexistente, sin prejuzgar los definitivos derechos sobre la propiedad, que en definitiva puedan corresponder al interdictante sobre el bien sometido a litigio, a tenor del artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Como recalca la sentencia apelada, no es objeto de discusión que en noviembre de 2004 el demandado procedió a colocar la verja metálica; por lo que el objeto del litigio ha quedado circunscrito a dilucidar si los demandantes venían o no en la posesión de este espacio ahora acotado por la verja. La pregunta que deben responderse es ¿quién era el poseedor en noviembre de 2004? Y ejercitándose la acción por los cónyuges demandantes, ellos deben probar cumplidamente que eran ellos quienes poseían (con independencia de que el terreno pueda ser de su propiedad o del demandado, lo que en su caso deberá resolverse en un litigio posterior sobre el dominio).

Es por ello que resulta improcedente en este juicio sumario plantear el análisis más o menos pormenorizado de los defectos, contradicciones o insuficiencias que pueda presentar la escritura pública de compraventa de los cónyuges demandantes. Como tampoco puede plantearse si la piedra o piedras colocadas por el demandado en 1999 tenían la finalidad de servir como mojones que definieran la línea del lindero de ambas propiedades. Resultan indiferentes las declaraciones tendentes a acreditar que hace varios años existían unos arbustos, setos u otras formas de cierre vegetal para deslindar ambas propiedad, ya que no se conserva resto alguno en la actualidad. Ni tampoco influye la descripción gráfica de las fincas que se realiza por los servicios catastrales.

Lo único que es objeto de discusión, como se dijo, es quien venía utilizando como propio ese trozo de terreno en noviembre de 2004 (naturalmente, no sólo ese día). Debiendo igualmente reiterarse que pesaba sobre los demandantes, ahora apelantes, el deber de proponer pruebas que acreditasen la posesión que invocaban (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que la falta de acreditación de este extremo obligaría a dictar una sentencia desestimando la demanda. Resultando indiferente si el demandado probó o no su posesión anterior, porque él nada tiene que acreditar. El que pide es quién tiene que probar.

CUARTO.- A la vista de la prueba practicada, debe coincidirse con la resolución apelada en la precariedad de la misma, que ya se inicia desde la exposición fáctica en la demanda. Efectivamente, y pese a la crítica vertida en el recurso, no existen elementos objetivos que permitan establecer la posesión que invocan los demandantes; ni se mencionan en la demanda. No consta que los esposos demandantes cultivasen allí un pequeño huerto; ni que plantasen flores; ni que limpiasen la zona de maleza, o podasen los árboles; ni que colocasen allí una mesa y sillas, hamacas o tumbonas. Se limitan a afirmar que poseen, pero no explican cómo, ni se prueba ningún elemento objetivo que advere, avale o corrobore esa manifestación. Es en el acto del juicio, al ser interrogado el demandante, cuando por vez primera se afirma que allí tiene dormido alguna siesta, o que sus hijas jugaban en esa zona. Declaración que no tiene el valor probatorio que pretende ahora como recurrente. Es una aseveración unilateral: nadie testifica que lo hayan visto allí haciendo esos actos de posesión. Se omite que las respuestas que dé la parte al ser interrogado (si no contradice el resultado de las demás pruebas) sólo se tiene en consideración si perjudica al propio declarante (artículo 316-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil); nunca a la parte adversa. Sería pretender que los pleitos se resuelvan exclusivamente por lo que afirme verbalmente una de las partes (en este caso los demandantes, pues ni se solicitó que el interrogatorio del demandado). Y, sorprendentemente, es en el recurso cuando, también por vez primera, se afirma que por esa zona es por donde se introduce el camión cisterna que viene una vez al año a vaciar su fosa séptica; cuando ni consta que exista fosa séptica, ni que venga el camión, ni se practicó prueba sobre el particular, como resalta la parte apelada al oponerse al recurso. No puede afirmarse que la demanda sea un ejemplo a seguir de exposición fáctica, ni que haya un exceso de actividad probatoria por parte de los demandantes.

QUINTO.- Insiste la parte apelante en las declaraciones de la testigo doña Alicia . Pero omite que incurre en el mismo defecto que los propuestos de adverso: se refieren a épocas pretéritas, y no al estado o situación existente en el año 2004. Dejando al margen sus evidentes diferencias personales con el demandado.

Realmente, la única prueba sobre cuál era la situación posesoria en el tiempo inmediatamente al despojo, que se data a noviembre de 2004 sin contradicción, es la declaración del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Germán , quien recoge en su informe, y aclara en el acto del juicio, que en julio de 2004 procedió a confeccionar un levantamiento planimétrico de la finca de los demandantes, y pudo deambular por toda ella (incluyendo la zona litigiosa) sin impedimento alguno, mostrándose a la vista como una unidad, perfectamente diferenciada de la finca del demandado al Oeste, de la que está separada por un cómaro (que continúa por la zona invadida), sin apreciar ningún tipo de separación, mojón, obstáculo, plantación o elemento físico que permita diferenciar una de otra, indicando que fuesen dos fincas distintas. Unidad que indica claramente que la posesión se realizaba por los demandantes. Luego la consecuencia es que la colocación de la verja metálica se realiza de forma violenta, para despojar a los actores de una posesión que venían disfrutando. Por lo que la demanda debe ser estimada, revocándose la sentencia apelada.

SEXTO.- Existe una evidente confusión por ambas partes sobre la cuestión relativa a la indemnización de los daños y perjuicios que pueda ocasionar el despojo. Las sentencias de los juicios sumarios de la posesión (al igual que las de los antiguos interdictos) se limitan a realizar la declaración genérica de esa obligación. La real existencia de los daños y perjuicios (que incluso temporalmente se extenderá hasta la efectiva devolución del terreno ocupado) y su cuantificación no se realiza en este juicio, ni en fase declarativa, ni en ejecución de sentencia. En su caso deberá ser objeto de reclamación en el juicio declarativo que proceda por razón de la cuantía, y desde luego independiente del presente.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser revocada, estimándose la demanda, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas en la instancia al demandado (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); sin que proceda hacer una expresa declaración sobre las causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Imanol y doña Margarita , contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Betanzos, en los autos del juicio verbal seguidos con el número 476/2005, a su instancia contra don Eugenio , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, estimando la demanda formulada, debemos declarar y declaramos haber lugar a la tutela sumaria de la posesión impetrada; condenando al demandado don Eugenio que reponga a los actores en la posesión del trozo de finca que delimitó con la valla metálica, devolviendo las cosas a su estado y ser anteriores, requiriéndole para que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que perturben dicha posesión de los demandantes sobre ese terreno, siendo responsable de los daños y perjuicios causados; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia al demandado, y sin especial pronunciamiento en cuando a las devengadas por el recurso.

La presente resolución no produce el efecto de cosa juzgada material, por lo que las cuestiones sobre la propiedad de la porción de terreno discutida podrán las partes dirimirlas en el juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.